Pełnienie funkcji agenta kredytu w finansowaniach konsorcjalnych

Wydatków nigdy nie brakuje, skąd wziąć gotówkę? Sprawdź ofertę kredytów

- Zadania związane z warunkami wypłaty kredytu. Agent ma obowiązek zgromadzić dokumenty stanowiące warunek wypłaty kredytu i potwierdzić, że wszystkie wymagane dokumenty zostały dostarczone. W praktyce często pojawiają się wątpliwości jak daleko powinna sięgać kontrola agenta. Wielu agentów podchodzi do zadania niezwykle skrupulatnie, czując się odpowiedzialnymi za weryfikację wobec konsorcjum i uznając to za dobrą praktykę rynkową. Jest to słuszne podejście, skoro weryfikacja warunków wykorzystania jest ostatnim etapem przed uruchomieniem kredytu. Należy mieć jednak zawsze na uwadze fakt, że umowa kredytowa nie nakłada na agentów aż tak daleko idących obowiązków. Co więcej, umowy LMA najczęściej przewidują prawo agenta do polegania na otrzymywanych dokumentach bez obowiązku sprawdzenia ich adekwatności, prawidłowości i rzetelności. Dlatego należałby postulować, aby na samym wstępie transakcji konsorcja ustalały wewnętrznie zakres swoich oczekiwań co do sposobu i zakresu weryfikacji warunków wykorzystania.

- Zadania związane z przekazywaniem korespondencji. Agent kredytu działa jako pełnomocnik do doręczeń konsorcjum, uprawniony do otrzymywania od kredytobiorcy, wszelkich zawiadomień, zaświadczeń i wniosków w imieniu konsorcjum. Taka regulacja ma na celu usprawnienie obiegu informacji pomiędzy stronami umowy kredytowej.

- Zadania związane z bankowością. W ramach tej kategorii zadań agent kredytu np ustala stopę odsetkową dla kredytów o zmiennej stopie odsetkowej w oparciu o stopę referencyjną określoną w umowie kredytowej. Często agent jest również zobowiązany do modyfikacji długości okresów odsetkowych oraz podziału lub konsolidacji kwot pozostających do spłaty.

- Zadania związane z monitorowaniem. Agent kredytu ma obowiązek przekazywania konsorcjantom wszelkich informacji otrzymanych od kredytobiorcy, ma też prawo do żądania wszelkich informacji o stanie kredytobiorcy, a także żądania wystawienia przez kredytobiorcę zaświadczenia o zgodności z zobowiązaniami finansowymi. Nie należy jednak obowiązku monitorowania interpretować rozszerzająco i wyprowadzać z niego obowiązku agenta do aktywnego, stałego weryfikowania sytuacji kredytobiorcy. Wręcz przeciwnie, umowy kredytowe wprowadzają zazwyczaj prawo do domniemania, że nie wystąpiło i nie trwa naruszenie umowy. Dopóki zatem departament agencyjny nie otrzyma wyraźnego zawiadomienia, opisującego okoliczności stanowiące naruszenie i wyraźnie wskazującego, że okoliczności te należy traktować jako naruszenie, agent nie ma obowiązku przeprowadzenia samodzielnego badania i jest chroniony przed odpowiedzialnością za następstwa zaniechania, nawet gdy informacje stanowiące o naruszeniu mogły być mu dostępne. Jednocześnie wprowadzenie takiego domniemania nie oznacza, że agent musi oczekiwać na zawiadomienie od kredytobiorcy aby powołać się na naruszenie. Jeżeli naruszenie obiektywnie wystąpi i agent dysponuje odpowiednimi dowodami na tę okoliczność, może powołać się na naruszenie nawet bez pisma kredytobiorcy. Wyjątkiem od zasady domniemania braku naruszenia są naruszenia polegające na braku płatności, o których agent powinien wiedzieć "z urzędu".

- Zadania związane z syndykacją. Agent kredytu kontrasygnuje zaświadczenie o przeniesieniu, na bazie którego banki dokonują przeniesienia całości lub części swoich zaangażowań w kredycie. W ten sposób agent zachowuje pełną kontrolę nad składem konsorcjum i wartością zaangażowań w kredycie każdego z członków konsorcjum.

- Zadania związane z wystąpieniem naruszenia umowy. Agent kredytu ma obowiązek zawiadomić konsorcjantów o wszystkich przypadkach naruszenia umowy, o których został powiadomiony. Towarzyszy temu prawo do wypowiedzenia umowy (prawo to przekształca się w obowiązek, gdy instrukcję wypowiedzenia kredytu wydadzą banki posiadające większość zaangażowań w kredycie). Przyznanie agentowi prawa do wypowiedzenia kredytu samodzielnie ma umożliwić agentowi działanie w sytuacjach wyjątkowych, wymagających natychmiastowej reakcji, zasadą jest jednak, że przed wypowiedzeniem kredytu agent konsultuje to z konsorcjum.

3. Prawa agenta kredytu

Prawa przyznane agentowi kredytu na mocy postanowień umowy kredytowej stanowią instrumentarium umożliwiające agentowi realizację nałożonych na niego zadań. Prawa agenta można podzielić na następujące kategorie:

- Prawa związane z dokonywaniem wyboru, akceptacją. Agent kredytu ma prawo do akceptacji np ratingu finansowego podmiotów zawierających transakcje SWAP z kredytobiorcą, ma prawo akceptacji treści dokumentów (np. dokumentów finansowania, które mają być podpisane po dacie umowy kredytowej), dokonuje wyboru banków referencyjnych, których kwotowania mogą być postawą ustalenia stopy odsetkowej.

- Prawo do informacji. Agent kredytu ma prawo do otrzymywania szeregu informacji na temat kredytobiorcy wymienionych wprost w umowie kredytowej, na zasadach i w terminach tam określonych. Ma też prawo występowania do kredytobiorcy z prośbą o dostarczenie wszelkich dodatkowych informacji, których dostarczenie uzna za potrzebne. W ramach tej grupy uprawnień, agent ma prawo min. otrzymywania sprawozdań finansowych kredytobiorcy, dyskutowania z audytorami kredytobiorcy o jego kondycji finansowej, otrzymywania informacji na temat struktury grupy kredytobiorcy, żądania, aby członkowie zarządu kredytobiorcy dokonali prezentacji dotyczącej kondycji finansowej kredytobiorcy, otrzymywania kopii wszelkiej korespondencji kierowanej do wspólników/akcjonariuszy lub wierzycieli kredytobiorcy, informacji na temat postępowań sądowych i administracyjnych, zgłoszonych roszczeniach, żądania wystawienia zaświadczenia potwierdzającego, że nie trwa naruszenie (albo, w przypadku gdy naruszenie trwa, informacji o krokach podjętych w celu jego naprawienia). Agent ma również zagwarantowane prawo dostępu do siedziby kredytobiorcy, przeglądania ksiąg. Agent kredytu ma prawo swobodnie dzielić się z pozostałymi członkami konsorcjum wszelkimi informacjami uzyskanymi przez agenta w związku z pełnieniem przez niego tej funkcji, bez obawy o naruszenie poufności.

- Prawa związane z zaniechaniem/poleganiem na informacjach. Jest to specjalna grupa praw wyznaczająca zakres staranności oczekiwanej od agenta kredytu i tym samym wpływająca na zakres jego odpowiedzialności. Jak już wspomniano powyżej, agent ma prawo założyć, że każdy przedstawiony mu dokument jest prawidłowy i zupełny. Agent kredytu ma również prawo polegać na każdym otrzymanym zawiadomieniu lub oświadczeniu członka zarządu, pracownika lub osoby reprezentującej kredytobiorcę, co do kwestii, które w rozsądny sposób może uznać za leżące w zakresie wiedzy lub kompetencji tej osoby.

- Prawa związane z wynagrodzeniem. Można wyróżnić następujące cztery typy wynagrodzenia, które mogą przysługiwać agentowi kredytu na mocy postanowień umów kredytowych:

* Prowizja agencyjna. Jest to wynagrodzenie agenta sensu stricte. Najczęściej jest ono określone stałą kwotą płatną raz do roku.
* Prowizja za podwyższenie zaangażowania. Niekiedy strony umowy kredytowej ustalają, że kredytobiorca ma prawo anulowania zaangażowania kredytodawcy po zaistnieniu określonych zdarzeń. W takiej sytuacji kredytobiorca ma często prawo wskazać nową instytucje finansową, która przejmie zaangażowanie dotychczasowego kredytodawcy i spowoduje podwyższenia zaangażowania do pierwotnej wysokości. Gdy do tego dojdzie, agentowi kredytu należy się jednorazowa opłata za dodatkowe czynności związane z przenoszeniem zaangażowań.
* Prowizja za przeniesienie zaangażowania. W przypadku, gdy dochodzi do dalszej syndykacji kredytu, agent ma prawo otrzymać od nowego konsorcjanta prowizję w wysokości wskazanej w umowie kredytowej.
* Wynagrodzenie godzinowe. Jest obliczane według stawek godzinowych lub dziennych, jest płatne niezależnie od jakichkolwiek innych typów wynagrodzenia. Ten rodzaj wynagrodzenia służy zrekompensowaniu agentowi rzeczywistego, zwiększonego nakładu pracy w związku pełnieniem funkcji administracyjnych.

4. Wyłączenia odpowiedzialności agenta kredytu

Jak wspomniano na wstępie zakres zadań agenta kredytu w dużej mierze determinuje niechęć banków-agentów do podejmowania dodatkowego ryzyka związanego z zarządzeniem kredytem. Ryzyko to jest dodatkowo minimalizowane przez szereg zapisów umowy kredytowej, które przewidują zwolnienie agenta kredytu z odpowiedzialności za określone działania, albo przez kredytobiorcę albo przez kredytodawców albo bez wskazania podmiotu odpowiedzialnego. Zapisy te mają na celu de facto przerzucenie ryzyka związanego z działalnością agenta na kredytobiorcę, a w zakresie w jakim nie jest to możliwe lub nie zostało zaakceptowane przez kredytobiorcę, na alokację tego ryzyka pomiędzy wszystkich konsorcjantów, w stosunku do ich zaangażowań.

Wyłączenie odpowiedzialności przez kredytobiorcę

Umowy kredytowe zawierają zapisy zobowiązujące kredytobiorców do zwrotu agentowi kredytu wszelkich kosztów, wydatków poniesionych w związku z:

- badaniem, czy nastąpiło naruszenie umowy (zapisy te mają zapewnić swobodę agentowi w realizowania jego zadania monitorowania sytuacji kredytobiorcy. Agent kredytu ma gwarancję, że wszelkie nakłady poczynione w celu weryfikacji czy wystąpiło naruszenie umowy zostaną mu zrekompensowane. Postanowienia te są często przedmiotem negocjacji ze strony kredytobiorców, którzy godzą się na poniesienie kosztów badania jedynie wówczas, gdy w jego wyniku doszło rzeczywiście do wykrycia naruszenia);
- działaniem na podstawie otrzymanego zawiadomienia (ponownie jest to zapis, który ma zapewnić agentowi swobodę weryfikacji wszelkich informacji uzyskanych na temat finansowanego projektu czy inwestycji. Należy przy tym zauważyć, że chodzi tu o wszelkie zawiadomienia, także te kierowane przez osoby trzecie (np. organizacje ekologiczne). Podobnie, jak w przypadku poprzedniego zapisu, także i ten jest często przedmiotem negocjacji ze strony kredytobiorców); oraz
- zawarciem dokumentów finansowania (jest bowiem utartą praktyką rynkową, że to kredytobiorcy ponoszą wszystkie koszty zawarcia i negocjowania dokumentów finansowych (w tym także pokrywają koszty doradców prawnych banków), Zapisy te rzadko ulegają modyfikacjom.)

Zastanawiasz się nad kupnem własnego mieszkania? Sprawdź ofertę kredytów

Wyłączenie odpowiedzialności przez kredytodawców

Każdy z konsorcjantów ma obowiązek zwrócić agentowi wszelkie koszty działalności agencyjnej (o ile nie zostały spowodowane winą umyślna lub rażącym niedbalstwem agenta), które nie zostały mu zrekompensowane przez kredytobiorcę.

Pozostałe przypadki wyłączenia odpowiedzialności

- Działania bez winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. W umowach kredytowych LMA spotykane jest ograniczenie odpowiedzialności agenta jedynie za działania noszące znamię winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Należy przy tym zauważyć, że agent może nie ponosić odpowiedzialności za działania nawet o takim charakterze, jeżeli podjął je w oparciu o instrukcję większości kredytodawców (patrz punkt (b) poniżej).

- Instrukcje większości kredytodawców. Zasadą jest, że agent ma mały zakres dyskrecji własnej i działa oraz podejmuje decyzje w oparciu o instrukcje kredytodawców większościowych, które są wiążące dla agenta. Mają one ten walor, że agent jest zwolniony z odpowiedzialności za działania zgodne z takimi instrukcjami. Agent może się powstrzymać od wykonania instrukcji większości kredytodawców jedynie wówczas, gdy podjęcie działań na podstawie takiej instrukcji związane jest z koniecznością poniesienia kosztów, a kredytodawcy większościowi nie dostarczyli odpowiedniego zabezpieczenia na poczet tych kosztów.

- Przekazane informacje. Znaczącą rolą agenta kredytu jest jego działanie jako swoista platforma kontaktowa pomiędzy kredytobiorca, a konsorcjum. Aby działalność ta nie rodziła po stronie agenta ryzyka ponoszenia odpowiedzialności za prawdziwość i rzetelność informacji przekazywanych mu przez osoby trzecie, w umowach kredytowych często wprost wyłącza się odpowiedzialność agenta za adekwatność, prawdziwości oraz kompletność jakiejkolwiek informacji dostarczonej przez którąkolwiek ze stron.

- Dokumenty finansowania. Agent kredytu nie odpowiada za zgodność z prawem, ważność, skuteczność, prawidłowość, ani wykonalność dokumentów finansowania. Gwarantem tego aby dokumenty podpisywane przez konsorcjum miały wszystkie te cechy powinna być kancelaria prawna świadcząca pomoc prawną na rzez konsorcjum i dostarczająca opinii prawnej w tym zakresie.

5. Rezygnacja i odwołanie agenta kredytu

Ustanie roli agenta kredytu może się odbyć z udziałem samego agenta i za jego wolą, mówimy wówczas o rezygnacji agenta z pełnienia funkcji. Ustanie roli agenta może również nastąpić z inicjatywy pozostałych członków konsorcjum, bez woli agenta i wówczas mówimy o odwołaniu. W obu przypadkach ustanie zadań i obowiązków dotychczasowego agenta następuje dopiero z momentem przejęcia funkcji przez jego następcę. W obu przypadkach też, z momentem ustania funkcji agenta wygasają wszystkie dotychczasowe prawa i obowiązki agenta, ale zachowuje on wszystkie uprawnienia związane z ograniczeniem odpowiedzialności agenta opisane w punkcie 4 powyżej. W ten sposób wykluczono możliwość stosowania odwołania jako narzędzia pozwalającego na pociągnięcia agenta do odpowiedzialności.

Rezygnacja agenta kredytu

Agent może zrezygnować albo poprzez wskazanie swojego następcy spośród swoich podmiotów powiązanych, albo za uprzednim zawiadomieniem wysłanym do kredytodawców i kredytobiorcy. Jeżeli w ciągu określonego czasu od otrzymania tego zawiadomienia kredytodawcy nie będą w stanie wyłonić następcy agenta, agent nabywa prawo samodzielnego wskazania swojego następcy.

Odwołanie agenta kredytu

Agenta kredytu mogą odwołać kredytodawcy posiadający większość udziałów w kredycie, jednocześnie wskazując następcę odwołanego agenta.

6. Nowe regulacje dotyczące agentów kredytu

W związku z niedawnymi zawirowaniami na rynkach finansowych instytucje finansowe stanęły przed widmem groźby, która wydawała się dotychczas możliwa jedynie w teorii, a mianowicie ryzykiem upadłości agenta kredytu. W celu zaadresowania tego nowego ryzyka do umów na standardzie LMA wprowadzono nową instytucję "agenta ograniczonego". Jest to agent kredytu, który nie wywiązuje się ze swoich obowiązków, bo nie dokonuje wymaganej płatności, wypowiedział albo rozwiązał dokument finansowania (poza sytuacjami gdy jest to dopuszczalne lub wymagane) lub agent, który, będąc jednocześnie kredytodawcą, nie udostępnił swojego zaangażowania kredytobiorcy. W przypadku, gdy agent kredytu stanie się agentem ograniczonym, ustaje obowiązek stron do komunikacji oraz dokonywania wzajemnych płatności za pośrednictwem agenta, a kredytodawcy większościowi uzyskują możliwość skrócenia okresu, po upływie którego odwołanie agenta staje się skuteczne.

***

Streszczenie zasad funkcjonowania agenta kredytu zawarte w tym artykule zostało przygotowane w oparciu o wyjściowe zapisy umowy wg standardy LMA. Nie jest zatem wykluczone, że zapisy konkretnych umów, powstałe w wyniku żmudnego procesu negocjacji mogą w mniejszym lub większym stopniu odbiegać od przytoczonych powyżej, a niektóre umowy mogą w ogóle nie zawierać niektórych opisanych powyżej regulacji.

Agnieszka Lipska, radca prawny w kancelarii Allen & Overy