I przyszło do nas "nettowanie"
Na początku roku Sejm uchwalił ustawę Prawo upadłościowe i naprawcze. Tzw. netting upadłościowy reguluje art. 85 tej ustawy. Do tego przepisu Senatu zaproponował bardzo drobne poprawki lingwistyczne. Z przebiegu prac legislacyjnych nad ustawą widać wyraźnie, że zadanie poprawnego unormowania instytucji nettingu upadłościowego - tak, by zachować jego sens gospodarczy - jest szalenie trudne. Propozycje regulacji nettingu zmieniały się w sposób radykalny wraz z kolejnymi wersjami ustawy. Czy regulacja w przedmiocie nettingu upadłościowego zawarta w ustawie sprosta oczekiwaniom uczestników rynków finansowych?Sens ekonomiczny
Netting upadłościowy (close-out netting) wywodzi się z praktyki kontraktowej wysoko rozwiniętych rynków finansowych. Praktyka ta została wykształcona w związku z dążeniem rynków finansowych do minimalizacji ryzyka kredytowego. Od strony praktyki kontraktowej, regulacja nettingu traktowana jest jako jedna z klauzul umowy ramowej zawieranej przez uczestników rynków finansowych. Potrzeba zawierania takich umów ramowych (jak i zamieszczania w nich klauzul nettingu) wiąże się z tym, że na współczesnych rynkach finansowych zasadniczo nie dochodzi do zawierania jedynie jednorazowych transakcji pomiędzy danymi podmiotami. Regułą jest, że przedsiębiorstwa zawierają między sobą wiele pojedynczych transakcji finansowych. Dotyczy to w szczególności transakcji (w tym terminowych operacji finansowych) na rynku międzybankowym, jak i przeprowadzanych przez banki z dużymi korporacjami. Ze względu na różnorakie ryzyka związane z transakcjami finansowymi, jak i ich dużą wartość, kontrakty są bardzo rozbudowane pod względem objętości (strony starają się bowiem wyraźnie uregulować wszelkie hipotetyczne sytuacje, jakie mogą wystąpić w przyszłości). Po to, by nie powielać trudów związanych z zawieraniem takich rozbudowanych kontraktów w odniesieniu do każdej pojedynczej transakcji finansowej, uczestnicy rynków finansowych - z reguły przed nawiązaniem stosunków kontraktowych - podpisują umowy ramowe, regulujące kwestie związane z prawami i obowiązkami stron z tytułu poszczególnych transakcji finansowych zawieranych na podstawie umowy ramowej, jak i tryb zawierania takich transakcji. Zasadniczo więc, z takich umów ramowych nie wynika żaden obowiązek świadczenia przez którąkolwiek ze stron, w szczególności nie wynika z nich obowiązek zawierania jakichkolwiek transakcji finansowych. Ma ona charakter podobny do ogólnych warunków umów - jakby „normatywny”. Ustanawia jedynie zasady kontraktowania i wykonywania zobowiązań. Z reguły umowy ramowe stosowane na rynkach finansowych zawierają także klauzule dotyczące nettingu upadłościowego.
Uwalnia kapitały
Zasadniczym efektem nettingu upadłościowego ma być zliczenie i zarachowanie wzajemnych roszczeń firm wynikających z wielu różnych transakcji finansowych i ich automatyczne zastąpienie przez roszczenie o zapłatę salda netto na rzecz tej strony, której zliczone roszczenia mają większą wartość (operacja ta określana jest w slangu polskich bankowców jako „znetowanie”). Z reguły do nettingu dochodzi w wyniku wypowiedzenia umowy ramowej przez jedną ze stron w związku z wystąpieniem zdarzenia, które ją upoważnia do wypowiedzenia tej umowy ramowej, w szczególności w związku z niewypłacalnością kontrahenta. Niewypłacalność obejmuje takie zdarzenia, jak np. rozpoczęcie postępowania upadłościowego (również jego trwanie), postępowania w przedmiocie reorganizacji lub sanacji (również jego trwanie) itp. Wypowiedzenie umowy ramowej ma powodować z kolei wygaśnięcie wszystkich transakcji finansowych zawartych na podstawie takiej umowy.
W nettingu upadłościowym chodzi przede wszystkim o ograniczenie ryzyka kredytowego ponoszonego przez dany podmiot, w szczególności ryzyka niewykonania zobowiązań kontrahenta w związku z jego niewypłacalnością. Skutkiem skorzystania z takiej klauzuli ma być w zasadzie ograniczenie ryzyka wierzyciela w wypadku niewypłacalności kontrahenta jedynie do wysokości salda netto transakcji z danym kontrahentem (jest to pewne uproszczenie). Wtórnym skutkiem ograniczenia ryzyka kredytowego jest uznawanie przez regulatorów rynków finansowych nettingu upadłościowego za instytucję zmniejszającą podstawę ustalania wymogów kapitałowych odnoszących się do banków w związku z danymi transakcjami finansowymi. Efektem tego zabiegu jest zatem umożliwienie zaangażowania zwolnionych funduszy banków w inny sposób. Międzynarodowe instytucje zajmujące się regulowaniem rynków finansowych traktują efektywne przepisy w zakresie nettingu upadłościowego jako jedno z kryteriów oceny ryzyka prawnego w poszczególnych krajach. Robią to także w stosunku do Polski.
Regulacja nettingu zgodnie z jego cechami przedstawionymi powyżej jest już w tej właściwie chwili standardem światowym. W krajach Unii Europejskiej jedynie Grecja nie wdrożyła do tej pory odpowiednich przepisów. Istnieją one w Austrii, Finlandii, Hiszpanii oraz Włoszech; pozostałe kraje członkowskie już wcześniej implementowały to rozwiązanie. Odrębne regulacje na ten temat obowiązują już także na Węgrzech, a w Czechach i Słowacji są przygotowywane. Bez regulacji dotyczących nettingu nasz kraj postrzegany będzie przez zagraniczne instytucje finansowe jako kraj o podwyższonym ryzyku systemowym. W efekcie prowadzi to do obniżenia konkurencyjności polskiej gospodarki i przedsiębiorstw w stosunku do innych krajów naszego regionu. Ponadto, w braku odpowiedniego unormowania nettingu upadłościowego w regulacji insolwencyjnej, polskie banki znajdą się w gorszej sytuacji konkurencyjnej w stosunku do ich konkurentów z zagranicy. Inną kwestią pozostaje uwzględnienie „znetowanych” aktywów finansowych w związku z wymogami kapitałowymi dotyczącymi banków.
Jaka powinna być idealna regulacja?
W związku z dużym znaczeniem efektywnej legislacji w zakresie nettingu, międzynarodowe środowiska związane z rynkami finansowymi podjęły różne inicjatywy mające na celu wdrożenie w poszczególnych krajach efektywnych regulacji w zakresie nettingu. Najważniejszą z nich jest opracowanie modelowej ustawy nettingowej (2002 Model Netting Act) przez International Swaps nad Derivatives Association, Inc. (ISDA). Polska regulacja w przedmiocie nettingu upadłościowego nie musi oczywiście być prostą recepcją tej modelowej regulacji. Powinna ona jednak prowadzić do osiągnięcia równoważnych skutków ekonomicznych. Efektywna (idealna) regulacja nettingowa powinna uznawać skuteczność nettingu zarówno w wypadku upadłości likwidacyjnej, jak i w związku z reorganizacją kontrahenta (układem). Na podstawie modelowej ustawy nettingowej, jak i międzynarodowej praktyki można w następujący sposób opisać cechy efektywnej (idealnej) regulacji nettingu upadłościowego. W przypadku reorganizacji (układu) regulacja taka powinna wyraźnie stanowić, że:
- sama umowa ramowa, jaki i poszczególne transakcje finansowe dokonane na podstawie umowy ramowej nie są objęte układem (na każdym etapie postępowania w przedmiocie niewypłacalności);
- strony mogą zgodnie z umową ramową przekształcić łączące je stosunki prawne na wypadek i w związku z ogłoszeniem niewypłacalności jednej z nich. W takiej sytuacji, strony powinny móc m.in. doprowadzić do wypowiedzenia umowy ramowej i wygaśnięcia poszczególnych transakcji finansowych zawieranych i wykonywanych na podstawie takiej umowy ramowej ze skutkiem takim, że powstanie dla jednej z nich roszczenie do drugiej o zapłatę w wielkości w jakiej zsumowana wartość roszczeń tej strony przewyższa zsumowaną wartość roszczeń kontrahenta. Z kolei w przypadku zwykłej upadłości likwidacyjnej taka idealna regulacja nettingowa powinna wyraźnie stanowić, że:
- syndyk (działający za upadłego kontrahenta) nie ma tzw. prawa opcji, czyli nie ma kompetencji do żądania wykonania lub odstąpienia od umowy ramowej, jak i od poszczególnych transakcji finansowych dokonanych na podstawie tej umowy ramowej (w przypadku gdy w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z tych transakcji nie zostały wykonane),
- każda ze stron może wypowiedzieć umowę ramową (i przez to „wygasić” objęte tą umową transakcje finansowe), w efekcie czego strony rozliczą się z tytułu wszystkich transakcji finansowych objętych tą umową ramową zgodnie z zasadami określonymi w tejże umowie ramowej.
Bez transakcji terminowych
Regulacja nettingu upadłościowego zawarta w ustawie przewiduje tzw. netting kontraktowy, tj. dokonywany na podstawie porozumienia stron. Jest to rozwiązanie zgodne z międzynarodowymi standardami. Pierwsza kwestia, jaka wymaga zbadania, to zagadnienie skuteczności nettingu upadłościowego w przypadku ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, jak i kwestia wyłączenia wierzytelności z tytułu poszczególnych transakcji finansowych z zakresu układu zawieranego w ramach postępowania upadłościowego (niezależnie od trybu tego postępowania jak i niezależnie od momentu zawarcia ewentualnego układu).
Stosownie do art. 85 ust. 1 pkt 1 ustawy wierzytelności z tytułu poszczególnych porozumień, których przedmiotem są terminowe operacje finansowe lub sprzedaż papierów wartościowych z zobowiązaniem do ich odkupu (transakcje repo) zawartych w wykonaniu umowy ramowej nie są obejmowane układem. Ustawodawca próbował uporać się ze statusem nettingu upadłościowego w przypadku zawarcia układu w postępowaniu upadłościowym niezależnie od jego trybu (tj. niezależnie od tego czy jest to upadłość likwidacyjna czy też z możliwością zawarcia układu). Próba w zasadzie się udała. W związku z umieszczeniem analizowanego przepisu w tytule III części pierwszej ustawy regulującej skutki ogłoszenia upadłości, powstaje pytanie o status wierzytelności z tytułu poszczególnych terminowych operacji finansowych i transakcji repo w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości uregulowanego w tytule II części pierwszej ustawy. Może się bowiem zdarzyć, że już na etapie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości dojdzie do zawarcia układu. Zagadnienie to nie zostało jednak wyraźnie rozstrzygnięte przez ustawodawcę. Tym niemniej ze względu na zasadę racjonalności ustawodawcy należy przyjąć, że wierzytelności z tytułu poszczególnych terminowych operacji finansowych i transakcji repo są wyłączone z układu zawieranego w trakcie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Przyjęcie stanowiska przeciwnego mogłoby bowiem doprowadzić do uczynienia regulacji art. 85 bezprzedmiotową.
Wyraźna zgoda wierzyciela z tytułu opisanych wierzytelności może bowiem doprowadzić do objęcia ich zakresem przedmiotowym układu. Nie można wszak wykluczyć, że kontrahent będzie zainteresowany restrukturyzacją swego niewypłacalnego dłużnika. Dopuszczalność fakultatywnego włączenia przedmiotowych wierzytelności do zakresu układu nie może budzić wątpliwości, nie widać bowiem podmiotów. którym akt taki mógłby szkodzić. Druga kwestia jest związana w zasadzie tylko z postępowaniem upadłościowym z możliwością zawarcia układu. Tutaj art. 85 ust. 3 ustawy stanowi, że każda ze stron może wypowiedzieć umowę ramową z zachowaniem ustalonego w niej sposobu rozliczeń stron na wypadek jej rozwiązania. Mimo braku wyraźnej regulacji należy przyjąć, że wypowiedzenie powinno nastąpić na zasadach wskazanych w umowie ramowej.
Skuteczność przy upadłości likwidacyjnej
Stosownie do art. 85 ust. 1 pkt 2 ustawy syndykowi nie przysługuje uprawnienie do odstąpienia od umowy ramowej, o którym mowa w art. 97. Z kolei art. 85 ust. 5 wyraźnie wyłącza zastosowanie prawa opcji syndyka w odniesieniu do poszczególnych terminowych operacji finansowych i transakcji typu repo (przepis stanowi wprost o wyłączeniu stosowania art. 97 i 98). Syndyk nie będzie mógł zatem dokonywać tzw. cherry picking. Umowy ramowe regulujące zawieranie i wykonywanie transakcji finansowych trudno uznać za umowy wzajemne. Nie mają one bowiem charakteru umów kreujących konkretne zobowiązania stron, a ograniczają się one jedynie do określenia na przyszłość zasad kontraktowania i wykonywania zobowiązań (mają więc one charakter podobny do ogólnych warunków umów). W efekcie wyłączenie uprawnienia syndyka do odstąpienia od umowy ramowej może wydawać się zbędne, eliminuje jednak pewne wątpliwości, jakie mogłyby powstać w związku z niejasnym statusem umowy ramowej (nie jest wszak oczywiste, czy jest to umowa wzajemna czy też nie). Przyjęcie przez ustawodawcę koncepcji, zgodnie z którą art. 97 może mieć zastosowanie do umów ramowych, powinno prowadzić - w celu uzyskania spójnej regulacji nettingu - także do wyłączenia uprawnienia syndyka do żądania wykonania umowy ramowej, a najlepiej do wyłączenia w stosunku do umowy ramowej stosowania art. 97 i 98. Inaczej bowiem może powstać wątpliwość, czy w stosunku do umowy ramowej syndyk został pozbawiony jedynie kompetencji do odstąpienia od niej i czy może wykonywać inne uprawnienia przyznane mu w stosunku do umów wzajemnych w art. 97 i 98. Mimo tych zastrzeżeń wydaje się, że „normatywny” charakter umowy ramowej, jak i treść art. 85 ust. 5, powinny prowadzić do wniosku, że inne uprawnienia syndyka przewidziane w art. 97 i 98 są bezprzedmiotowe w stosunku do umowy ramowej.
Przytoczony już art. 85 ust. 3 daje każdej ze stron także w wypadku ogłoszenia upadłości likwidacyjnej kompetencję do wypowiedzenia umowy ramowej z zachowaniem ustalonego w niej sposobu rozliczeń stron na wypadek jej rozwiązania. Jest to rozwiązanie zgodne z uznanymi wzorami międzynarodowymi.
Kilka wątpliwości
Należy przychylnie odebrać wyraźne objęcie zakresem przedmiotowym regulacji art. 85 obok terminowych operacji finansowych także transakcji sprzedaży papierów wartościowych z zobowiązaniem do ich odkupu (transakcje typu repo). Kwalifikacja takich transakcji jako operacji terminowych nie jest bowiem oczywista. Pewne kontrowersje może budzić legalna definicja terminowych operacji finansowych zawarta w art. 85 ust. 2. Wydaje się, że określenie desygnatów tego pojęcia można by zostawić praktyce rynków finansowych. Pozytywnie należy z kolei ocenić wprowadzenie przez ustawodawcę rozwiązania zawartego w art. 85 ust. 4. Przepis ten stanowi, że dopuszczalne jest potrącenie wierzytelności wynikającej z rozliczenia stron. Z przytoczonego przepisu będzie wynikała norma zezwalająca na potrącenie wierzytelności powstałej w wyniku nettingu z wierzytelnościami z tytułu innych umów. Będzie to zatem wyjątek od zakazu potrącania wierzytelności, które nie istniały w dniu ogłoszenia upadłości (w wypadku upadłości likwidacyjnej) lub wierzytelności, z tytułu której wierzyciel stał się dłużnikiem upadłego po ogłoszeniu upadłości (w wypadku upadłości z możliwością zawarcia układu).
Pewne wątpliwości budzą też niektóre wyrażenia używane przez ustawodawcę. Wydaje się w szczególności, że wyrażenie „rozwiązanie” powinno zostać konsekwentnie zastąpione przez wyrażenie „wypowiedzenie”, które jest używane w języku prawnym i prawniczym na oznaczenie tej czynności prawnej, którą ustawodawca określa mianem „rozwiązania”. Mianem „wypowiedzenia” określa się bowiem powszechnie jednostronną czynność prawną, która prowadzi do wygaśnięcia stosunku prawnego o charakterze ciągłym. Z kolei wyrażenia „rozwiązanie” używa się na oznaczenie umowy stron, która prowadzi do wygaśnięcia stosunku między stronami tej umowy. Obecne brzmienie art. 85 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze tego przepisu reguluje netting upadłościowy w zasadzie zgodnie z jego istotą i standardami międzynarodowymi. Jednakże wskazane byłoby usunięcie drobnych usterek, choćby przez Senat.
RadosŁaw Roman Zdzieborski
Autor jest doktorantem w INP Polskiej Akademii Nauk, prawnikiem w kancelarii prawniczej Salans
Źródło:
