|
Radca prawny, współpracownik międzynarodowej kancelarii prawniczej Gleiss Lutz, Członek Europejskiego Kolegium Doktoranckiego (Kraków, Heidelberg, Moguncja), Ekspert Eurofinance Training.
W życiu gospodarczym i prawnym coraz częściej spotkać można różne formy koncentracji przedsiębiorców, co z reguły prowadzi do powstawania coraz silniejszych organizacji gospodarczych. Przyczynami tego zjawiska są m.in. efekt synergii, chęć pozyskania nowych rynków zbytu, zapewnienia kanałów dystrybucji lub zabezpieczenia kontroli nad rynkiem dostaw. Fuzje, przejęcia (w tym tzw. przyjazne i wrogie), alianse strategiczne, tworzenie struktur holdingowych, budowa konsorcjów są wszechobecne na rynku krajowym i zagranicznym, co jest jakby następstwem globalizacji oraz próbą sprostania narastającej konkurencji.
(Skomplikowane) aspekty prawno - gospodarcze transakcji M&A będą przedmiotem Konferencji współorganizowanej przez Eurofinance Training Sp. z o.o.; Kancelarię Drzewiecki, Tomaszek & Wspólnicy oraz Kancelarię Radcy Prawnego Krzysztofa Falkiewicza w dniach 2-3 marca 2006 r. w warszawskim hotelu Marriott. „FUZJE I PRZEJĘCIA NA RYNKU MIĘDZYNARODOWYM”
Poniżej - obok uwag ogólnych dot. tytułowych transakcji - zostało zaprezentowane jedno z zagadnień szczegółowych, które będzie szczegółowo analizowane podczas Konferencji, tj. sposób postępowania podczas łączenia się spółek kapitałowych.
TRANSKACJE M&A
UWAGI OGÓLNE
Jak dotychczas nie wykształciła się jednolita terminologia odnosząca się do transakcji M&A, co może prowadzić, i nierzadko prowadzi, do nieporozumień w dokładnym przedstawieniu aspektów ekonomicznych oraz prawnych fuzji i przejęć. W obecnym stanie prawnym należy wyróżnić dwie instytucje (typy transakcji), które odpowiadają terminom fuzja lub połączenie spółek (ang. merger), a różnice między nimi są tak daleko idące, iż z całą pewnością nie należy ich utożsamiać.
Jak statuuje art. 492 par. 1 KSH połączenie spółek handlowych może nastąpić:
- przez przeniesienie całego majątku tzw. spółki przejmowanej na tzw. spółkę przejmującą za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej,
lub
- przez zawiązanie spółki kapitałowej , na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek w zamian za udziały lub akcje nowopowstałej (powstałej w wyniku tej czynności) spółki.
Pierwszy z przedstawionych sposobów nazwany został przez ustawodawcę łączeniem przez przejęcie (art. 492 par.1 pkt. 1 KSH), a w doktrynie prawa jest również określany często mianem „inkorporacja” lub „łączenie per incorporationem”. Używanie nazwy „przejęcie” w tym przypadku nie jest właściwe, mimo, iż bardzo często występuje w znaczeniu ekonomicznym. Drugą instytucję nazwano łączeniem przez zawiązanie nowej spółki (art. 492 par.1 pkt. 2 KSH), a doktryna posługuje się określeniem „łączenie per unionem” lub „fuzja sensu stricte.”
Przejęcie (ang. acquisition) w szerokim znaczeniu oznacza przede wszystkim działania prawne prowadzące do uzyskania faktycznego wpływu na przedsiębiorcę lub przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, przeprowadzone inaczej niż poprzez łączenie spółek. Przykładem przejęcia będzie więc bez wątpienia:
- nabycie udziałów lub akcji gwarantujących znaczący wpływ na spółkę kapitałową lub osiągnięcie pozycji „kontrolującego” w spółce osobowej,
- nabycie od spółki handlowej prowadzonego przez nią przedsiębiorstwa w rozumienia art. 551 Kodeksu cywilnego, (dalej KC),
- uzyskanie statusu zastawnika lub użytkownika akcji lub udziałów spółki, w przypadku gdy w umowie spółki lub jej statucie nie wyłączono prawo głosu w takim przypadku, uzyskanie statusu zastawnika lub użytkownika na przedsiębiorstwie lub jego zorganizowanej części,
- zawarcie porozumień gwarantujących faktyczny wpływ na spółkę oraz inne.
Należy zaznaczyć, iż w praktyce spotkać się można z podziałem transakcji typu „A” (przejęć) na:
- przejęcie podmiotu (share deal), gdzie najczęściej do czynienia mamy z:
- zakupem udziałów lub akcji spółki,
- objęciem udziałów lub akcji spółki,
- zamianą udziałów lub akcji spółki,
- uzyskanie pełnomocnictwa do prawa głosu na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu.
oraz
- przejęcie majątku (asset deal), gdzie wyróżniamy:
- nabycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części,
- nabycie odrębnych składników majątku przedsiębiorcy,
- poprzez formę korzystania i pobierania pożytków (np. dzierżawa lub użytkowanie) z przedsiębiorstwa, jego zorganizowanej części a także z odrębnych składników majątku przedsiębiorcy.
W dalszej części zostaną również przedstawione różnice między tzw. „wrogim” a „przyjaznym” przejęciem i próba odpowiedzi na pytanie o potrzebę przeprowadzania tego rozróżnienia na płaszczyźnie prawa polskiego.
INNE FORMY KONCENTRACJI I KOOPERACJI PRZEDSIĘBIORCÓW
Sprostanie postulatowi „zupełności” prezentacji form koncentracji przedsiębiorców wymaga choćby zasygnalizowania faktu istnienia innych, choć równie często wykorzystywanych w praktyce form sensu largo kooperacji, ze szczególnym uwzględnieniem konsorcjum (aliansu strategicznego) oraz struktur holdingowych.
Pojęcie konsorcjum (przyjmującego niekiedy formę aliansu strategicznego) nie posiada swej legalnej definicji w polskim dorobku legislacyjnym, w związku z czym bardzo trudno jest jednoznacznie określić jego cechy konstytutywne. Według przyjętej w literaturze definicji pojęciem tym określa się dwóch lub więcej przedsiębiorców realizujących wspólnie pewien cel gospodarczy.
Różnica między tymi dwoma formami (konsorcjum a aliansem strategicznym) polega przede wszystkim na tymczasowości (doraźności) konsorcjum, w przeciwieństwie do aliansu strategicznego, który zwykle przybiera formę długofalowej współpracy. Wzajemne powiązania dwóch przedsiębiorców przyjmują w takiej sytuacji formę spółki cywilnej, choć o różnym czasie trwania, co implikuje z kolei inne określenie „wspólnego celu gospodarczego”.
Wg A. Szumańskiego istotną cechą tych sui generis rodzajów koncentracji (kooperacji) jest brak trwałego połączenia majątków przedsiębiorców. Pogląd ten należy uzupełnić jednak przemyśleniem, iż niekiedy w celu „umocnienia podstaw współpracy” dochodzi do tzw.„wymiany” akcji lub udziałów miedzy przedsiębiorcami. Stosunek posiadanych praw w kooperującym przedsiębiorcy nie pozwala jednak na mówienie o jakimkolwiek wpływie lub posiadaniu kontroli nad partnerem.
Kolejną formą koncentracji gospodarczej jest holding, który z ekonomicznego punktu widzenia stanowi gospodarczą całość, jest jednak rodzajem szeregu wzajemnych powiązań między, w z formalnego punktu widzenia niezależnymi, spółkami. Struktury holdingowe powstają w wyniku przejęć, podziału tzw. spółek matek lub poprzez zawiązywanie tzw. spółek jednoosobowych.
KSH i UOKiKU wprowadziły również wiele regulacji na tej płaszczyźnie, z czego na pierwszy plan wysuwa się niewątpliwie art. 6 i 7 KSH.
Wśród praktyków trwa dyskusja na temat „przydatności” bądź „wyższości” każdej z przedstawionej form koncentracji gospodarczej nad inną. Rozstrzygnięcie tego sporu na płaszczyźnie ogólnej jest prawie niemożliwe - wymagałoby bowiem przeprowadzenia badania wielu aspektów w konkretnym przypadku. Badanie takie nie powinno się ograniczać jedynie do aspektów ekonomicznych i prywatnoprawnych, lecz swym zasięgiem objąć wszelkie możliwe dziedziny (np. publicznoprawne, w szczególności prawo konkurencji, prawo podatkowe, prawo dewizowe, prawo ochrony środowiska itd.). W podsumowaniu pozwalam sobie przedstawić próbę analizy takiego, przykładowego, badania, co powinno być jednak wyraźnie ograniczone do konkretnego przypadku.
Istotnym jest wskazanie na konieczność przeprowadzenia analizy przyszłej transakcji (łączenia, przejęcia) na każdej możliwej płaszczyźnie, co pozwoli na uniknięcie niekorzystnych, a co najgorsze niespodziewanych, następstw po przeprowadzeniu transakcji oraz pozwoli przedsiębiorcom na obiektywną ocenę korzyści i zagrożeń wynikających z realizacji zamierzonych kroków.
Ta analiza (diagnoza) aktualnego standingu przedsiębiorcy, przedsiębiorstwa (także zorganizowanej jego części) zwana jest due diligence i przeprowadzana jest zwykle przez profesjonalnych doradców. W przypadku zaniechania przeprowadzenia due diligence istnieje bardzo duże ryzyko, iż cel transakcji nie zostanie osiągnięty, co w związku z praktyką przeprowadzania tego typu analiz, prowadzić może do odpowiedzialności podejmujących decyzje o inwestycjach.
-- ŁĄCZENIE SIĘ SPÓŁEK KAPITAŁOWYCH W KSH--
UWAGI WSTĘPNE
Terminowi „fuzja” lub „połączenie spółek” (ang. merger, niem. Verschmelzung) odpowiadają dwa typy transakcji M&A. Zgodnie z art. 492 § 1 KSH połączenie spółek handlowych może bowiem nastąpić:
- albo przez przeniesienie całego majątku tzw. spółek przejmowanych na tzw. spółkę przejmującą w zamian za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom lub akcjonariuszom spółek przejmowanych,
- albo przez zawiązanie (nowej) spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek w zamian za udziały lub akcje nowopowstałej spółki, które nowopowstała spółka wydaje wspólnikom lub akcjonariuszom łączących się spółek.
Pierwszy z przedstawionych sposobów łączenia ustawa nazywa łączeniem przez przejęcie (art. 492 § 1 pkt. 1 KSH). Jest on również potocznie określany często mianem „inkorporacji” lub „łączenia per incorporationem”.
Drugi rodzaj łączenia ustawa nazywa łączeniem przez zawiązanie nowej spółki (art. 492 § 1 pkt. 2 KSH). Jest on często również określany jako „łączenie per unionem” lub „fuzja sensu stricto”.
Ogólne zasady łączenia się spółek kapitałowych wg KSH:
- łączyć mogą się ze sobą:
- spółki kapitałowe w każdej konfiguracji,
- wszystkie spółki osobowe ze wszystkimi spółkami kapitałowymi, jednak:
- w przypadku łączenia opisanego w art. 492 § 1 pkt. 2 KSH nowo powstałą spółką może być tylko spółka kapitałowa,
- w przypadku łączenia opisanego w art. 492 § 1 pkt. 1 KSH spółką przejmującą może być tylko spółka kapitałowa.
- przy wyraźnym zastrzeżeniu, iż nie dotyczy to spółek w upadłości oraz spółek w likwidacji, które rozpoczęły już podział majątku lub, w przypadku innego sposobu zakończenia działalności spółki, dzień rozpoczęcia podziału majątku,
- dzień połączenia, zgodnie z art. 493 § 2 zd.1 KSH, oznacza dzień wpisu połączenia do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym, przy wyraźnym zastrzeżeniu, iż wpis ten następuje zawsze przed wykreśleniem spółki przejmowanej lub spółek łączących się. Z dniem połączenia wspólnicy lub akcjonariusze spółek przejmowanych lub spółek łączących stają się wspólnikami lub akcjonariuszami spółki przejmującej lub spółki nowej (art. 494 § 4 KSH). Rozwiązanie tych spółek ma miejsce w dniu wykreślenia ich z rejestru przedsiębiorców bez przeprowadzania likwidacji,
- wyrażono zasadę powszechnej (obok cywilnoprawnej także administracyjnoprawnej) sukcesji generalnej (art. 494 KSH) z pewnymi wyjątkami (art. 494 KSH § 2 in fine oraz § 5 KSH a także art. 618 KSH) oraz wyraźnie wskazano na konieczność podjęcia przez spółki pewnych działań, mających na celu uwidocznienie tej sukcesji (art. 494 § 3 KSH dot. ksiąg wieczystych i rejestrów - np. rejestr zastawów). KSH wprowadził również gruntowną zmianę art. 93 Ordynacji podatkowej, który w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2001 powodował wiele problemów, szczególnie w przypadku łączenia się przez przejęcie,
- instytucja separatio bonorum (art. 495 i 496 KSH), służy ochronie m.in. wierzycieli łączących się spółek. Przy okazji zaznaczyć należy wymóg pisemnego żądania przez wierzycieli zapłaty ograniczonej 6-miesięcznym terminem liczonym od dnia ogłoszenia o połączeniu - dopiero spełnienie tego warunku gwarantuje im możliwość uzyskania zaspokojenia z prawem pierwszeństwa przed innymi wierzycielami lub zabezpieczenia z zarządzonego oddzielnie majątku, jeśli zostanie uprawdopodobnione, iż zaspokojenie tych roszczeń mogłoby być zagrożone przez połączenie,
- uregulowano kwestię dopłat w gotówce - instytucję przydatną zwłaszcza w sytuacji, gdy nie ma możliwości ustalenia podzielnego stosunku wymiany majątku spółki przejmowanej na udziały lub akcje spółki przejmującej. Art. 492 KSH pozwala na zobowiązanie do wniesienia dopłat zarówno wspólników / akcjonariuszy spółki nowej albo przejmującej (§3), jak i wspólników / akcjonariuszy spółek łączących się albo spółki przejmowanej (§2). Wysokość tych dopłat nie może w żadnym razie przekroczyć łącznie 10% wartości przyznanych udziałów / akcji spółki przejmującej albo nowej spółki,
Za trzecią Dyrektywą Rady Unii Europejskiej z 09.10.1978 (1978/78/855/EWG, OJ Nr L 295, 20.10.1978) KSH wprowadza trzy istotne fazy postępowania łączeniowego, tj.
- fazę menedżerską,
- fazę decyzyjną,
- fazę rejestracji i ogłoszenia połączenia.
FAZA MENEDŻERSKA ŁĄCZENIA SPÓŁEK KAPITAŁOWYCH
SCHEMAT FAZY MENEDŻERSKIEJ ŁĄCZENIA SPÓŁEK KAPITAŁOWYCH
Biorąc pod uwagę liczbę obowiązków spoczywających na zarządach łączących się spółek kapitałowych, uznać należy, iż to właśnie faza menedżerska pełni najbardziej doniosłą rolę w całym procesie koncentracji. Poniżej (§ 1 - 6) przedstawione zostały najbardziej istotne zasady dotyczące tego etapu łączenia spółek kapitałowych. „Kodeksowa” faza menedżerska powinna zostać poprzedzona gruntowną analizą wszystkich aspektów transakcji, stworzeniem „zespołu transakcyjnego”, wyznaczeniem jego koordynatora oraz stworzeniem harmonogramu podejmowanych działań.
§ 1 Uzgodnienie oraz podpisanie planu połączenia
Na tym etapie zarządy wszystkich łączących się spółek przygotowują plan połączenia w obligatoryjnej pisemnej formie. Godne polecenia wydaje się rozwiązanie, w którym plan połączenia jest sporządzany lub choćby opiniowany przez biegłego rewidenta.
Zgodnie z art. 19 KSH a contrario nie jest konieczne, by podpisy pod planem połączenia złożyli wszyscy członkowie zarządu łączących się spółek. Wystarczające jest zachowanie „kodeksowych” zasad reprezentacji z modyfikacjami wynikającymi z aktów korporacyjnych spółek biorących udział w połączeniu.
W przypadku zarządów wieloosobowych podpisanie planu połączenia powinno być poprzedzone uchwałą zarządu, co wynika z art. 208 § 3 KSH (sp. z o.o.) oraz art. 371 § 1 KSH (S.A.) W przypadku spółek posiadających radę nadzorczą nie jest konieczne współdziałanie lub wyrażenie zgody przez ten organ, chyba, iż umowa spółki lub statut wyraźnie przewidywałyby taką konieczność. W ostatnim przypadku zaniechanie przeprowadzenia odpowiednich uzgodnień lub brak zgody nie prowadzi jednak do nieważności lub też wzruszalności planu połączenia, lecz implikować może ewentualną odpowiedzialność członków zarządu (art. 17 § 3 KSH).
Plan połączenia zawierać musi przynajmniej:
- oznaczenie typu, firmy i siedziby każdej z łączących się spółek, sposobu łączenia, a w przypadku połączenia przez zawiązanie nowej spółki - również typu, firmy i siedziby tej spółki,
- określenie stosunku wymiany udziałów lub akcji spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki na udziały lub akcje spółki przejmującej, bądź spółki nowo zawiązanej i ustalenie wysokości ewentualnych dopłat,
- określenie zasad dotyczących przyznawania udziałów albo akcji spółki przejmującej, bądź spółki nowozawiązanej,
- wskazanie dnia, od którego udziały albo akcje spółki przejmującej, bądź spółki nowozawiązanej będą uprawniały do uczestnictwa w zysku,
- określenie praw przyznawanych przez spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną wspólnikom oraz osobom szczególnie uprawnionym w spółce przejmowanej bądź w spółkach łączących się przez zawiązanie nowej spółki,
- opis szczególnych korzyści dla członków organów łączących się spółek, a także innych osób uczestniczących w połączeniu, jeżeli takie zostały przyznane.
Załącznikami do planu połączenia są:
- projekty (wszystkich) uchwał połączeniowych,
- projekt zmian umowy albo statutu spółki przejmującej, bądź projekt umowy albo statutu spółki nowo zawiązanej,
- ustalenie wartości majątku spółek przejmowanych na określony dzień w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie planu połączenia. Wynika z tego, iż spółki przejmowane mają (w najlepszym razie) niepełne dwa miesiące na przygotowanie wyceny wartości majątku. Okres ten byłby najdłuższy, gdyby wartość majątku ustalona została na pierwszy dzień danego miesiąca, a wniosek o ogłoszenie planu połączenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym (dalej jako MSiG) złożony byłby w ostatnim dniu miesiąca następnego,
- oświadczenie zawierające informację o stanie księgowym łączących się spółek sporządzoną dla celów połączenia na ten sam dzień, o którym mowa w pkt c), przy wykorzystaniu tych samych metod i w takim samym układzie co ostatni bilans roczny. W oświadczeniu tym nie jest jednak konieczne przedstawienie nowej inwentaryzacji; wartości wykazane w ostatnim bilansie powinny być zmienione tylko wówczas, gdy jest to konieczne dla odzwierciedlenia zmian w zapisach księgowych. W takim przypadku należy jednak uwzględnić tymczasowe odpisy amortyzacyjne i zapasy oraz istotne zmiany w aktualnej wartości niewykazane w księgach.
§ 2 Sporządzenie pisemnego sprawozdania dotyczącego łączenia
Zarząd każdej z łączących się spółek powinien sporządzić pisemne sprawozdanie uzasadniające połączenie, jego podstawy prawne i uzasadnienie ekonomiczne, a zwłaszcza stosunek wymiany udziałów lub akcji, o którym mowa w planie połączenia. W przypadku szczególnych trudności związanych z wyceną udziałów lub akcji łączących się spółek, sprawozdanie powinno wskazywać na te trudności.
Sprawozdanie to musi zostać udostępnione wspólnikom / akcjonariuszom łączących się spółek kapitałowych najpóźniej na miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwały połączeniowej (art. 504 § 2 pkt 2 KSH in fine). Jego znaczenie widoczne jest również podczas tzw. fazy decyzyjnej, gdyż zgodnie z art. 505 § 4 KSH bezpośrednio przed powzięciem uchwały połączeniowej spółek (tzn. podczas zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia) wspólnikom / akcjonariuszom łączących się spółek należy ustnie zreferować najistotniejsze elementy omawianego sprawozdania.
§ 3 Złożenie do sądu rejestrowego planu połączenia
Wniosek o wyznaczenie przez sąd rejestrowy biegłego w celu zbadania planu połączenia
Plan połączenia powinien być zgłoszony do sądu rejestrowego łączących się spółek, wraz z wnioskiem o jego zbadanie przez biegłego sądowego w zakresie poprawności i rzetelności.
W terminie określonym przez sąd, nie dłuższym jednak niż dwa miesiące od dnia wyznaczenia, biegły sporządzić musi na piśmie szczegółową opinię i złożyć ją wraz z planem połączenia sądowi rejestrowemu oraz zarządom łączących się spółek. Opinia ta nie musi być gotowa przed pierwszym zawiadomieniem wspólników / akcjonariuszy o połączeniu, gdyż w myśl art. 505 § 1 pkt. 5 KSH w zw. z art. 504 § 2 pkt. 2 KSH w pierwszym zawiadomieniu wspólników / akcjonariuszy o połączeniu należy podać tylko termin oraz miejsce, w którym wspólnicy / akcjonariusze mogą zapoznać się z dokumentami wymienionymi w art. 505 § 1 pkt. 1 - 5 KSH (m.in. opinią biegłego sądowego co do planu połączenia). Między początkowym terminem udostępnienia dokumentów do wglądu wspólników / akcjonariuszy a podjęciem uchwały o połączeniu nie może jednak upłynąć czas krótszy niż 1 miesiąc (art. 504 § 2 pkt. 2 KSH).
Opinia biegłego sądowego powinna zawierać co najmniej:
1) stwierdzenie, czy stosunek wymiany udziałów / akcji został należycie ustalony,
2) wskazanie metody albo metod użytych dla określenia proponowanego w planie połączenia stosunku wymiany udziałów / akcji wraz z oceną zasadności ich zastosowania,
3) wskazanie szczególnych trudności związanych z wyceną udziałów lub akcji łączących się spółek.
§ 4 Podwójne zawiadomienie o zamiarze połączenia się z inną spółką
Zarządy łączących się spółek powinny dwukrotnie zawiadomić wspólników / akcjonariuszy, w odstępie nie krótszym niż dwa tygodnie, o zamiarze połączenia się z inną spółką. Drugie zawiadomienie powinno nastąpić nie później niż na sześć tygodni przed planowanym dniem powzięcia uchwały połączeniowej.
W myśl art. 504 § 1 KSH w związku z art. 238 § 1 KSH zawiadomienia wspólników sp. z o.o. o zamiarze połączenia się z inną spółką dokonuje się listami poleconymi lub pocztą kurierską lub, po spełnieniu dodatkowych warunków, także pocztą elektroniczną. W przypadku spółki akcyjnej zawiadomienie to dokonane być powinno na podstawie art. 504 § 1 KSH w związku z art. 402 § 1 KSH poprzez ogłoszenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Jeżeli jednak wszystkie akcje spółki są akcjami imiennymi, zawiadomienie dokonane być może na podstawie art. 504 § 1 KSH w związku z art. 402 § 3 KSH poprzez wysłanie listów poleconych, pocztą kurierską lub, po spełnieniu dodatkowych warunków, także pocztą elektroniczną.
Zgodnie z art. 5 § 3 zd. 2 KSH umowa lub statut spółki może przewidywać dodatkowo obowiązek ogłoszenia w inny sposób (np. w drodze wywieszenia ogłoszenia na głównym budynku spółki lub opublikowania w dzienniku ogólnopolskim).
Zawiadomienie o połączeniu się z inną spółką powinno zawierać co najmniej:
- wskazanie numeru Monitora Sądowego i Gospodarczego, w którym ogłoszono plan połączenia, chyba że zawiadomienie to jest właśnie przedmiotem ogłoszenia,
- oznaczenie miejsca oraz terminu, w którym wspólnicy / akcjonariusze każdej z łączących się spółek mogą się zapoznać z tzw. dokumentami połączenia - termin nie może być jednak krótszy niż jeden miesiąc przed planowanym dniem powzięcia uchwały połączeniowej. Wspólnicy łączących się spółek mają prawo przeglądać następujące dokumenty (dokumenty połączenia):
- plan połączenia wraz z załącznikami,
- sprawozdania finansowe oraz sprawozdania z działalności łączących się spółek za trzy ostatnie lata obrotowe, wraz z opinią i raportem biegłego rewidenta, jeśli opinia lub raport były sporządzane. Jeżeli łącząca się spółka prowadziła działalność w okresie krótszym niż trzy lata, sprawozdania powinny obejmować cały okres działalności spółki,
- sprawozdania zarządów łączących się spółek sporządzone dla celów połączenia,
- opinię biegłego sądowego dotyczących rzetelności i poprawności planu połączenia,
Wspólnicy mogą żądać udostępnienia im bezpłatnie w lokalu spółki odpisów powyższych dokumentów.
§ 5 Ogłoszenie planu połączenia
W myśl art. 500 § 2 KSH plan połączenia należy ogłosić (ważny jest moment ogłoszenia, a nie złożenia wniosku o ogłoszenie) w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nie później niż na sześć tygodni przed dniem powzięcia pierwszej uchwały połączeniowej. Jeżeli umowa lub statut spółki zawiera odpowiednie postanowienie, ogłoszenie planu połączenia nastąpić musi także w inny sposób (np. w prasie o zasięgu ogólnopolskim) - art. 5 § 3 zd. 2 KSH. Literalna i celowościowa wykładnia art. 499 § 1 KSH w związku z art. 500 § 2 KSH pozwala uznać, iż powyższe przepisy dotyczą tylko planu połączenia, nie zaś załączników do niego, o których mowa w art. 499 § 2 KSH. Należy więc uznać, iż ogłoszeniu podlega tylko plan połączenia, nie zaś dołączane do niego załączniki.
§ 6 Czynności poprzedzające podjęcie uchwały połączeniowej
W myśl art. 506 § 1 KSH w związku z art. 506 § 5 KSH łączenie spółek kapitałowych wymaga uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia każdej z łączących się spółek, która powinna być zaprotokołowana przez notariusza. Należy więc podjąć niezbędne czynności w celu zwołania obrad ww. organów.
Powyższe oznacza, iż w przypadku łączenia sp. z o.o. nie należy zalecać podejmowania uchwały połączeniowej w trybach głosowań, o których mowa w art. 227 § 2 KSH. Wniosek ten wynika przede wszystkim z okoliczności, iż w przypadku uchwały podejmowanej w formie pisemnej nie jest ona podejmowana przez zgromadzenie wspólników (a przez wspólników) oraz z konstatacji, iż forma pisemna nie spełnia zawartego w art. 506 § 5 KSH szczególnego wymogu co do formy prawnej tej uchwały. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by uchwała połączeniowa została podjęta przez zgromadzenie wspólników sp. z o.o. w trybie art. 240 KSH lub przez walne zgromadzenie S.A. na podstawie art. 405 KSH, tzn. bez konieczności formalnego zwoływania zgromadzenia wspólników.
FAZA DECYZYJNA
Faza decyzyjna, podczas której podejmowana jest uchwała połączeniowa, powinna być poprzedzona ustną prezentacją istotnych elementów treści planu połączenia, sprawozdania zarządu spółki oraz opinii biegłego. Do podjęcia uchwały połączeniowej wymagana jest większość trzech czwartych głosów, które reprezentują min. połowę kapitału zakładowego, chyba że statut lub umowa spółki przewidują surowsze warunki. Patrz jednak: art. 506 § 2 KSH.
Dalsze wymagania co do tej uchwały zawierają § 2-5 art. 506 KSH, przewidując w szczególności konieczność umieszczenia jej w protokole sporządzonym przez notariusza, jej minimalną treść, odmienności w stosunku do spółki publicznej oraz głosowanie oddzielnymi grupami w sytuacji, gdy w łączącej się spółce akcyjnej występują akcje różnego rodzaju.
FAZA REJESTRACJI I OGŁOSZENIA POŁĄCZENIA
Faza rejestracji i ogłoszenia połączenia wygląda następująco:
- zarządy łączących się spółek powinny zgłosić do sądu rejestrowego uchwałę połączeniową, w celu wpisania o niej wzmianki.
Następnie - na odrębny wniosek - sąd w formie postanowienia dokonuje wpisania połączenia do rejestru (art. 507, 493 § 2 KSH).
Gdy siedziby właściwych sądów rejestrowych położone są w innych miejscowościach „sąd połączenia” zawiadamia z urzędu o połączeniu sąd lub sądy, które wykreślają spółki łączące się lub spółkę przejmowaną. Sąd ten jest również zobligowany („z urzędu”) do przekazania „sądowi połączenia” dokumentów dotyczących wykreślonej spółki lub spółek.
- na wniosek spółki przejmującej albo spółki nowej dokonywane jest następne ogłoszenie o połączeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.
UPROSZCZONE TRYBY ŁĄCZENIA SPÓŁEK
Istotnym, choć w pełni uzasadnionym, wyjątkiem od przedstawionego wyżej algorytmu postępowania jest możliwość niepodejmowania uchwały połączeniowej przez spółkę przejmującą inną spółkę (art. 492 § 1 pkt. 1 KSH), gdy posiada ona akcje / udziały w spółce przejmowanej o wartości nominalnej nie niższej niż 90% kapitału zakładowego. Nie dotyczy to jednak spółek publicznych, w przypadkach których podjęcie tej uchwały nie może być wyłączone.
Wspólnik spółki przejmowanej może w takim przypadku żądać nabycia jego udziałów na zasadach określonych w art. 417 KSH - ma na to jednak jedynie miesiąc od ogłoszenia planu połączenia. Co więcej, w takim przypadku nie stosuje się wielu przepisów właściwych dla „klasycznego łączenia” - por. art. 516 § 5-6 KSH.
Kolejnym, bardzo istotnym, wyjątkiem dotyczącym łączenia się spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, których wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne, a ich liczba nie przekracza 10 we wszystkich łączących się spółkach jest:
- rezygnacja z obligatoryjnego ogłoszenia planu połączenia,
- brak potrzeby badania planu połączenia przez biegłego oraz
- brak obowiązku dwukrotnego zawiadamiania wspólników o zamiarze łączenia się z inną spółką.
Owe udogodnienia nie mają jednak zastosowania w przypadku sprzeciwu zgłoszonego choćby przez jednego wspólnika w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia planu połączenia do rejestru sądowego.
PODSUMOWANIE
Przedstawiona powyżej propozycja postępowania łączeniowego uwzględnia jedynie regulacje KSH, nie odnosząc się w żaden sposób do innych regulacji prawnych (np. Ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Ustawy kodeks pracy, Ustawy o związkach zawodowych, tzw. „ustaw sektorowych” etc.), które, w zależności od konkretnego przypadku, odgrywają mniejszą lub większą rolę.
Zaprezentowane uwagi mają jedynie charakter ogólny i są zaledwie pewną propozycją przeprowadzenia połączenia spółek kapitałowych.
„FUZJE I PRZEJĘCIA NA RYNKU MIĘDZYNARODOWYM”
W celu uzyskania dodatkowych informacji, proszę o kontakt z sekretariatem konferencji.
Numery kontaktowe: tel.: +48 22 83 01 340 lub +48 22 83 01 309
tel. kom.: +48 661 968 451; fax: +48 22 83 00 090
e-mail: training@eurofinance.com.pl; http://www.eurofinance.com.pl
Źródło:
