Jakiego rodzaju reperkusje niesie ze sobą dyrektywa MiFID w obszarze regulacji nadzorczych i dotyczących outsourcingu usług finansowych?
Naprawdę duże. Obecnie obowiązująca nowela polskiego Prawa bankowego z 2004 roku oraz wydane na jej podstawie wytyczne Komisji Nadzoru Bankowego (KNB), z jednej strony umożliwiły stosowanie outsourcingu dla przez bank, z drugiej zaś wprowadzały daleko idące restrykcje, związane m.in. z obowiązkiem uzyskiwania zezwoleń, zakazem ograniczania odpowiedzialności dostawców outsourcingu czy używania podwykonawców. Spowodowało to niemałe zamieszanie na rynku, ponieważ banki musiały dostosować istniejące umowy do nowego restrykcyjnego stanu prawnego. Był to żmudny, czasochłonny proces. Ustawodawca i nadzór bankowy prezentowali pogląd, że uregulowania nadzorcze opierają się na filozofii i należy chronić „nasze” banki przed dostawcami outsourcingu, zakładając a priori, że banki nie będą w stanie same sobie z tym nowym zjawiskiem poradzić. Chcieli chronić także klientów banków i tajemnicę bankową. Być może na początku było to do pewnego stopnia uzasadnione. Szkoda jednak, że nie nastąpiła z czasem stopniowa deregulacja tego rynku. Dziś zarządzaniem i oceną ryzyka związanego z prowadzeniem działalności outsourcingowej, tak jak z wieloma innymi obszarami swojej działalności, powinny zajmować się same banki, a nie nadzór. To one powinny wziąć na siebie odpowiedzialność za oddanie w outsourcing pewnych części swojej działalności i zdecydować, w jaki sposób należycie zabezpieczyć swoje interesy. A zatem outsourcing w działalności bankowej powinien być realizowany na pełne ryzyko banków – to one, a nie nadzór, powinny wziąć na siebie pełną odpowiedzialność za zawierane z podwykonawcami kontrakty.
Które jeszcze konkretnie dyrektywy dotyczą kwestii nadzoru i outsourcingu?
Jest to cała mozaika przepisów. Podstawowe znaczenie ma. Nie wszystkie odnoszą się jedynie i na dodatek w bezpośredni sposób do tego, ale dotyczą tematu, który poruszamy. Wymienię może po kolei. Jest to dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych (zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (tzw. dyrektywę MiFID). Następnie dyrektywa Komisji 2006/73/WE z 10 sierpnia 2006 r. wprowadzająca środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy. Zawiera ona cały rozdział dotyczący outsourcingu. Istotna jest także dyrektywa 2006/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 kwietnia 2006 r. zmieniająca dyrektywę 2004/39/WE w sprawie rynków instrumentów finansowych w odniesieniu do niektórych terminów.
Jak rozumiem uważa Pan, że te regulacje są zbyt restrykcyjne i daleko idące?
Od samego początku wskazywałem na nadmierną restrykcyjność polskich przepisów i wytycznych KNB. W 2005 roku przygotowaliśmy tzw. białą księgę, w której porównaliśmy regulacje przyjęte w Polsce z praktyką stosowaną w 13 innych krajach europejskich i Stanach Zjednoczonych oraz wytycznymi Komitetu Bazylejskiego i Europejskiego Komitetu Nadzorców Bankowych – proponując jednocześnie wprowadzenie zmian wytycznych organów nadzoru bankowego oraz ustawy Prawo bankowe zgodnie z dobrymi praktykami stosowanymi powszechnie w innych krajach. Pozostała ona bez echa. Z tym większą satysfakcją przyjąłem dyrektywę MiFID nakładającą obowiązek liberalizacji polskich przepisów dotyczących outsourcingu. Mam nadzieję, że nastąpi to wkrótce.
Ale przecież pewna restrykcyjność regulacji nadzorczych wynikała w latach 90. z wczesnego etapu rozwoju polskiego rynku bankowego, ale i firm outsourcingowych – w zestawieniu z rynkami europejskimi czy amerykańskim nadal nie są te rynki do końca dojrzałe…
Niezależnie od oceny stopnia dojrzałości rynku, nie zgadzam się z założeniem, że banki nie są w stanie sobie poradzić z zarządzaniem ryzykiem związanym z outsourcingiem. Nie jest to moim zdaniem właściwy tok myślenia. Dobrego zarządzania ryzykiem nie da się wymusić na drodze nakazów czy zakazów i innych restrykcyjnych przepisów. Na szczęście debaty na ten temat ucina dyrektywa MiFID. Powiem wprost: polskie regulacje dotyczące prowadzenia outsourcingu w sektorze bankowym są – począwszy od 1 lutego 2007 r. – po prostu niezgodne z prawem unijnym i muszą się zmienić.! Były one wielokrotnie krytykowane przez środowisko bankowe oraz dostawców outsourcingu.
Które przepisy są najbardziej krytykowane?
Dużą przeszkodą jest na przykład zakaz używania w działalności outsourcingowej podwykonawców. Jest to interpretacja Prawa bankowego zawarta w wytycznych KNB, z którą przyznam, że nie spotkałem się w żadnym innym ustawodawstwie. Wywodzi się ona z przepisów o tajemnicy bankowej, którą to tajemnicę można – zdaniem nadzoru – ujawnić jedynie dostawcy outsourcingu, natomiast jego podwykonawcy już nie. Tymczasem z punktu widzenia ryzyka nic nie stoi na przeszkodzie, aby mógł mieć do niej dostęp również podwykonawca. Oczywiście po podpisaniu umowy o zachowaniu poufności, przy zastosowaniu odpowiednich środków technicznych oraz pod czujnym okiem nadzoru bankowego. Inny przykład dotyczy zakresu nadzoru – Prawo bankowe nie wprowadza rozróżnienia na umowy istotne i nieistotne z punktu widzenia działalności banku. Jednocześnie wszystkie umowy outsourcingowe wymagają notyfikacji, a wiele z nich – uzyskania zezwolenia nadzoru bankowego na ich zawarcie. Proszę sobie wyobrazić, jak wiele umów musiało zostać zgłoszonych i jaki był koszt tego przedsięwzięcia? Czy organy nadzoru są w stanie realnie nadzorować ryzyko związane z każdą taką zgłoszoną umową? Moim zdaniem nie. Świadczy o tym chociażby czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia, który w niektórych przypadkach wynosił rok. Jestem przekonany, że wystarczyłoby, żeby nadzór bankowy miał tylko wgląd w kontrakty zawiązywane z podwykonawcami. Ostatnia nowelizacja ustawy Prawo bankowe wprowadziła – ograniczony przedmiotowo – wyjątek od tej zasady obwarowany zresztą wieloma nakazami i zakazami (zakaz używania podwykonawców, zakaz ograniczenia odpowiedzialności dostawcy) oraz obowiązkiem uzyskiwania zezwolenia na działalność outsourcingową w wielu przypadkach, a w pozostałych – dokonywania zgłoszenia. Dotyczył on wszelkich transakcji outsourcingowych, a nie tylko tych istotnych z punktu widzenia zarządów banków. Tymczasem polskie przepisy są skonstruowane na zasadzie dopuszczenia do „danych wrażliwych” w banku podmiotów zewnętrznych na zasadzie wyjątku od obowiązku zachowania tajemnicy bankowej. To jest co najmniej dziwna filozofia. Przecież tajemnica bankowa nadal zostaje utrzymana, jeśli kontraktowo owe dane wrażliwe są przekazywane.
Co się zmieni w polskim prawie?
MiFID odwraca obecnie obowiązującą w Prawie bankowym zasadę wyjątku od reguły. Outsourcing według zasady jest w sektorze bankowym całkowicie dozwolony! Dlatego można i powinno oczekiwać się zmiany w Prawie bankowym. Nie powinno być wymogu uzyskiwania zezwoleń, a notyfikacja jest potrzebna jedynie w dwóch wyjątkowych przypadkach (outsourcing wykonywany za granicą – do kraju, z którym nie ma umowy o współpracy pomiędzy organami nadzoru bankowego oraz outsourcing, który powoduje zmianę warunków określonych w zezwoleniu na prowadzenie działalności bankowej). Logiczną konsekwencją tego liberalnego podejścia powinno być zniesienie zakazu ograniczania odpowiedzialności dostawców outsourcingu. Chociaż dyrektywa nie mówi o tym wprost, podobnego zakazu nie ma w innych krajach. Ingeruje on bowiem w zasadę swobody zawierania umów oraz prowadzenia działalności gospodarczej. Paradoksalnie jest to zmiana korzystna również dla organów nadzoru, które nie będą musiały przyjmować ciężaru odpowiedzialności za umowy outsourcingowe zawierane w polskim sektorze bankowym. Stanie się jasne, że odpowiedzialność za ryzyko z tym związane spocznie wyłącznie na bankach. Zaś nadzór bankowy powinien skierować swoje wysiłki w inną stronę – bowiem widać wyraźnie, że nie ma on „ludzkich zasobów” i mocy przerobowych, żeby pracować nad umowami outsourcingowymi w dotychczasowym trybie.
Co się może stać, jeśli polscy legislatorzy nie dostosują się do dyrektywy MiFID?
Dyrektywa nakłada obowiązek dostosowania przepisów krajowych do 1 listopada 2007 r. W przypadku opóźnienia Komisja Europejska może skierować sprawę do Trybunału Sprawiedliwości, wnosząc o nałożenie kary finansowej na Polskę. Niezależnie od tego, podmioty prywatne mogą wystąpić przed polskimi sądami z roszczeniem odszkodowawczym od Skarbu Państwa za straty poniesione z tego tytułu. Dlatego – warto i trzeba się tym przejąć!
Więcej w czerwcowym numerze miesięcznika finansowego BANK
Zaprenumeruj BANK
Źródło:
