22 września br. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, powołując się na orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, oddalił skargę NZOZ Falck Medycyna w Łodzi, który chciał się zapoznać z ofertami konkurentów.
Radca prawny Michał Modro zapowiada, że złoży odwołanie. Broni nie składają także inni zwolennicy jawności.
Drugie podejście
Przypomnijmy, że WSA w Warszawie rozpatrywał sprawę NZOZ Falck Medycyna w Łodzi po raz drugi. Za pierwszym razem (12 listopada 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1460/09) uznał prawo niepublicznego podmiotu (przegrał bój o kontrakt z publicznym szpitalem) do wglądu do oferty szpitala złożonej w NFZ.
Sąd stwierdził wtedy, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy w sposób nieograniczony podlega ujawnieniu innym świadczeniodawcom.
Jednak prezes NFZ nie zgodził się z wyrokiem i złożył skargę kasacyjną, którą NSA uznał i nakazał WSA ponowne rozpatrzenie sprawy. Wrześniowy werdykt nie był korzystny dla NZOZ Falck Medycyna.
- Zarówno w tej sprawie, jak i w innych będziemy konsekwentnie dążyli do tego, żeby była możliwość weryfikowania ofert - deklaruje Modro i dodaje, że pracownicy Funduszu są tylko ludźmi i popełniają błędy, które można wyłapać pod warunkiem, że istnieje dostęp do dokumentacji konkursowej. Podkreśla, że to niedopuszczalne, by urzędnik wybierał oferty, które na etapie postępowania administracyjnego nie mogą być sprawdzone przez drugiego oferenta.
Modro był prawnikiem w Kasie Chorych, następnie w Narodowym Funduszu Zdrowia. Dla publicznego płatnika pracował przez 9 lat. Był też ekspertem prawnym w Ministerstwie Zdrowia i sejmowej komisji zdrowia.
Potem otworzył kancelarię, która specjalizuje się m.in. w prawie medycznym i prawie ubezpieczeń zdrowotnych, obsługuje krajowe i międzynarodowe spółki medyczne.
Ujawniają błędy
- Z mojego doświadczenia wynika, że błędy popełniane są bardzo często, choć nie chcę przez to powiedzieć, że świadomie płatnik nagina pewne warunki postępowania na korzyść publicznych podmiotów - zastrzega Modro. Mimo ostatniej sądowej porażki (sygn. VI SA/Wa 1369/11), prawnik wciąż ma niezachwiane przekonanie, że nie można utajniać dokumentacji. Wskazuje, że orzecznictwo sądów administracyjnych w tej kwestii jest rozbieżne, niejednolite.
Przyznaje, że w swojej karierze zawodowej tylko raz się zdarzyło, że udostępniono mu oferty. Było to w 2008 r. i dotyczyło oddziału zachodniopomorskiego NFZ.
- Od tamtego czasu, gdy płatnik zorientował się, że wyłapuję coraz więcej błędów w ofertach, przestano je udostępniać - wspomina.
Seryjne skargi
Podobną taktykę - nazwijmy ją nękaniem przeciwnika procesowego poprzez podnoszenie w różnych pozwach kwestii braku dostępu do dokumentów konkursowych - stosują w sądach inne podmioty przekonane, że niesłusznie przepadły w konkursach.
Jarosław Tyc, prezes zarządu gdańskiej spółki Mammo-Med, który również 22 września miał termin rozprawy w WSA w sprawie kontraktowania, powiedział nam, że w każdej skardze podnosi problem blokowania przez NFZ prawa wglądu do ofert.
Sprawa (sygn. VI SA/Wa 1094/11), z którą Tyc przyjechał do Warszawy dotyczyła odrzucenia przez prezesa NFZ odwołania w sprawie kontraktowania badań profilaktycznych raka piersi w kilku powiatach województwa pomorskiego. W rankingu otwarcia ofert jego firma zajęła drugie miejsce i, mimo że spełniała warunki, nie dostała kontraktu, bo płatnikowi skończyły się pieniądze.
Prezes Tyc chciałby się przekonać, czy konkurenci również przeszkolili techników radiologów w Polskim Lekarskim Towarzystwie Radiologicznym.
Za certyfikaty można było uzyskać 5 cennych punktów, ale trzeba było zapłacić tysiąc zł za przeszkolenie każdego radiologa. W NFZ zapewniono mu dostęp tylko do własnej oferty i protokołu komisji. Nie mógł więc zbadać sprawy certyfikatów.
W pozwie zarzucił także płatnikowi naruszenie art. 74 par. 2 k.p.a przez niewydanie postanowienia o odmowie stronie przeglądania akt sprawy, sporządzania z nich notatek i odpisów.
- Czy chciałby pan, żeby inny uczestnik postępowania zapoznał się z danymi pana firmy o personelu, posiadanym sprzęcie, adresie i tym podobnymi informacjami? - zapytał go w pewnym momencie sędzia.
- Z chwilą skierowania sprawy do sądu poprzez złożenie skargi każdy ma możliwość zapoznania się z tymi danymi, bo są w aktach sprawy. Natomiast ja, jako skarżący się, nie mam szansy zapoznania się z danymi innych uczestników postępowania na etapie składania odwołania - odpowiedział Jarosław Tyc, unikając jednak jasnej deklaracji, czy byłby gotów upublicznić informacje o własnej firmie na każdym etapie postępowania.
Nieugięty płatnik
Stanowisko NFZ jest natomiast jasne: - Pewne szczególne dane związane z tajemnicą przedsiębiorstwa i ochroną danych osobowych nie są udostępniane, gdyż naruszałoby to interesy innych oferentów, co potwierdza NSA - sędzia referował treść pism procesowych złożonych przez płatnika. Zapowiedział, że wyrok w sprawie wytoczonej przez Mammo-Med zapadnie 5 października.
Wróćmy jednak do NZOZ Falck Medycyna w Łodzi. Rozstrzygnięcie NSA (II GSK 264/10) z 16 marca 2011 r., o którym szerzej pisaliśmy w portalu rynekzdrowia.pl, było niekorzystne dla zwolenników transparentności. Sądzić można, że NSA kierował się zasadą, że prawo o większym stopniu szczegółowości - lex specialis (w tym przypadku przepisy o tajemnicy przedsiębiorstwa i danych osobowych) należy stosować przed prawem ogólniejszym - lex generalis (tu: jawność akt sprawy administracyjnej wynikająca Kodeksu postępowania administracyjnego).
- Wyrok ten w sposób ostateczny sankcjonuje zalecane do stosowania wytyczne Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia - triumfował Andrzej Troszyński, rzecznik prasowy NFZ, i wyjaśniał, że stosowne zarządzenia zostały wydawane w oparciu o art. 142 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
Z kolei Paweł Kukla, radca prawny od 11 lat związany z ochroną zdrowia, po publikacji orzeczenia apelował na naszych łamach, by wszystkie jednostki ochrony zdrowia podjęły "wspólne działania w celu uchylenia tego skandalicznego wyroku. Można w tym zakresie poprosić o pomoc m.in. Rzecznika Praw Obywatelskich".
Furtka nie została uchylona
Pewne pocieszenie dla zwolenników jawności stanowi zapis z uzasadnienia NSA, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy powinna być dowodem w sprawie administracyjnej "z tym stanowczym zastrzeżeniem, że usunięte z niej powinny być dane dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wszelkie dane osobowe podlegające ochronie".
Obserwatorzy oczekiwali, że po powyższej uwadze furtka do jawności zostanie szerzej uchylona. To znaczy, że WSA związany wytycznymi NSA powie wprost, że udostępniając dowód w postaci oferty, należy zachować anonimowość danych, co byłoby dla strony kwestionującej decyzje komisji konkursowej i tak sporym ułatwieniem w dowodzeniu swych racji. Nic takiego jednak nie nastąpiło.
W krótkim ustnym uzasadnieniu wyroku w sprawie NZOZ Falck Medycyna w Łodzi WSA nie wskazał na ten passus. Choć zaznaczył, że był związany orzeczeniem NSA, które - jak przypomniał sędzia - mówi, iż "dane wrażliwe objęte ustawą o ochronie konkurencji i ustawą o ochronie danych osobowych nie są ujawniane na etapie konkursu o charakterze cywilistycznym i na tym etapie nie ma obowiązku udostępniania tych danych, zwłaszcza stronie przegranej w postępowaniu administracyjnym".
Zdanie odrębne
W każdym razie oczekiwanej kropi nad "i" w postaci zalecenia anonimowości danych sąd nie postawił. Nie można jednak wykluczać, że znajdzie się ono w pisemnym uzasadnieniu, o które wystąpi do sądu NZOZ Falck Medycyna, gdyż zapowiada skargę do NSA.
Zwolennikom jawności pozostaje na pociechę także zdanie odrębne do wyroku NSA sędzi Czesławy Sochy. Broniąc wyroku sądu pierwszej instancji, podkreśliła, że odmowa udostępnienia akt sprawy narusza zasadę jawności akt sprawy administracyjnej, będącą jedną z podstawowych zasad tego postępowania. W ocenie sędzi, NSA w treści uzasadnienia nie wskazał, które przepisy zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę.
W votum separatum wywodziła dalej, że akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, co oznacza, że tylko w takiej sytuacji wyłączona jest jawność akt. Zatem - zdaniem sędzi Czesławy Sochy - wprowadzenie przez NSA zastępczych barier jest niedopuszczalne.
Ryszard Rotaub
źródło: http://www.rynekzdrowia.pl/Rynek-Zdrowia/Szukajac-jawnosci,113327.html
Źródło:Portal Samorządowy
