1. Jedną z konstytucyjnych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej jest zasada jawności informacji publicznej. Znalazła ona swój wyraz w art. 54 i 61 Konstytucji RP, w myśl których obywatel ma prawo do pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, w szczególności do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne.Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa. Zasada ta jest w znajduje zwój wyraz w przepisach ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 Nr 113 poz. 759), zwana dalej „ustawą Pzp”, stanowi w tym zakresie lex specialis, a jawność informacji publicznej realizuje poprzez sobie właściwe, szczególne instrumenty prawne takie jak: ogłoszenia, czy informowanie o podjętych czynnościach.
Jawność i transparentność działania Zamawiających oraz Wykonawców w procedurach zamówieniowych gwarantują przejrzystość prowadzonego postępowania. Powszechny dostęp do informacji o prowadzonych postępowaniach „…pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców” . Zasada jawności odgrywa również istotną rolę w realizacji pozostałych zasad prawa zamówień publicznych, jest także niezbędna dla skuteczności wnoszonych środków odwoławczych .
2. Ustawa wprowadza generalną zasadę jawności postępowania, w tym jawności ofert złożonych w jego trakcie. Stosownie do treści art. 96 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy Pzp), który udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty są jawne od chwili ich otwarcia. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza (dalej Izba lub KIO) w wyroku z dnia 12 października 2009 r. otwarcie ofert jest skuteczne erga omnes, nie tylko wobec wykonawców i Zamawiającego, mogą przy nim być obecne oprócz uczestników, także osoby postronne.
Jawność postępowania nie ma jednak charakteru absolutnego, ustawodawca przewiduje od niej wyjątki. W myśl art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji dotyczących postępowania, gdy istnieje ku temu ustawowa podstawa. Norma ta koresponduje z treścią art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie, z którym udostępnianie informacji na temat działalności podmiotów publicznych może zostać ograniczone ze względu na ochronę wolności i praw innych osób lub porządek publiczny, bezpieczeństwo lub ważny interes gospodarczy Państwa.
W związku z powyższym to wyłączenie zasady jawności obejmuje swoim zakresem dwa rodzaje okoliczności:
- po pierwsze, gdy ze względu na objęty tajemnicą służbową przedmiot postępowania, na podstawie innych ustaw, dostęp do informacji może wymagać odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa . Wówczas mamy do czynienia z ograniczeniem dostępu do informacji spowodowanym ochroną szeroko rozumianego interesu Państwa;
- po drugie, gdy jawność jest wyłączana ze względu na charakter wybranego trybu postępowania. Informacje na temat negocjacji z wykonawcami w trybie z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i negocjacji bez ogłoszenia są poufne i mogą być ujawniane jedynie za zgodą drugiej strony. Co należy rozpatrywać w kategorii ochrony wolności i praw innych osób oraz podmiotów gospodarczych.
3. Jednakże szczególnie doniosłe z punktu widzenia praktyki obrotu prawnego i ochrony interesów podmiotów prywatnych ma wyłączenie zasady jawności, które ustawodawca przewidział w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu, zasada jawności doznaje ograniczenia w stosunku do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem, że wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione.
W tym zakresie należy odwołać się do definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. rozwinął tą definicję pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” uznając, że może nią być:
- informacja, która ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania, lub
- informacja handlowa obejmująca, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym, a także
- informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej”, czyli informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa” dopiero wówczas, gdy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
To z jednej strony oznacza konieczność podejmowania przez wykonawcę starań o zachowanie informacji w tajemnicy i wyeliminowanie możliwości dotarcia przez nią do osób trzecich, z drugiej zaś, wymaga oceny przez Zamawiającego, czy ze względu na swoje właściwości oraz działania wykonawcy informacja może zostać uznana za „tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Należy pamiętać, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły i w myśl zasady, że wyjątków nie należy rozszerzać, niezbędna jest wnikliwa analiza dokumentacji pod kątem możliwości jej utajnienia.
Takie stanowisko przyjmuje również KIO - w wyroku z dnia 15 października 2009 r. , odstępstwo od zasady jawności jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie i takim przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niemniej jednak, aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej przesłanki - czy zastrzeżona informacja ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz czy podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
4. Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 26 października 2009 r. , obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie w wyroku z 31 marca 2009 r. , KIO uznała, że tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, co mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tej tajemnicy w sposób uprawniony, cyt.: „aby można było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, a w tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny, czy też inny. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05) (…)”.
Podobnie w literaturze wskazuje się, że to Zamawiający powinien zbadać zasadność utajnienia informacji, a „w przypadku sytuacji budzących wątpliwości zamawiający korzystając z dyspozycji art. 87 ust. 1 powinien zwrócić się do wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie narazić się na sankcję (…) za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” .
5. Wykonawca decydując się na utajnienie części swojej oferty musi się liczyć z koniecznością uzasadnienia potrzeby zastrzeżenia informacji, jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zamawiający, oceniając, zasadność ograniczenia jawności oferty wykonawcy, może wezwać do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp.
Wykonawca będzie musiał naprzód wykazać, że informacja kwalifikuje się do uznania za „tajemnicę przedsiębiorstwa”. Biorąc pod uwagę poglądy przedstawiane w orzecznictwie, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).
Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje):
- aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00);
- informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie;
- kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
Następnie będzie musiał wykazać podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji, to jest takich, które powinny prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności należy tu wykazać, że podjęto czynności mające na celu utrzymanie informacji w tajemnicy w innych postępowaniach, a przynajmniej, że wykonawca wdrożył wewnętrzne procedury mające na celu uniemożliwienie dotarcia informacji do osób postronnych .
6. Jeżeli w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa albo są jawne na podstawie ustawy Pzp (np. na podstawie art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Zgodnie z treścią powyższej uchwały, negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje jedynie konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zdanie 1 ustawy Pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza bowiem o niezgodności oferty z ustawą Pzp, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. To stanowisko znalazło także swoje potwierdzenie w orzecznictwie Izby .
Należy jednak pamiętać, że niezasadne ujawnienie informacji, która stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa może narazić Zamawiającego na odpowiedzialność z tytułu art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za jej bezpodstawne ujawnienie.
Zobacz też:
» Warunki udziału w postępowaniu
» Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych
» Zmiany w Prawie zamówień publicznych
» Warunki udziału w postępowaniu
» Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych
» Zmiany w Prawie zamówień publicznych
Źródło:
