Warunki udziału w postępowaniu

Aby uzyskać zamówienie publiczne wykonawca musi spełniać określone warunki. Warunki te – czyli warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - uregulowane są w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

• posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,
• posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
• znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
• nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamówienie publiczne może zostać udzielone tylko określonym wykonawcom – a więc wykonawcom niepodlegającym wykluczeniu z postępowania, posiadającym wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania zamówienia publicznego zdolni będą do jego należytego wykonania. Podyktowane to jest z jednej strony nakazem wydatkowania środków finansowych, najczęściej publicznych, w sposób celowy, oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych efektów z danych nakładów [art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.)], z drugiej zaś interesem Zamawiającego, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia publicznego.

Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określa wyłącznie przepis art. 22 ust. 1 ustawy. Przepis ten nie stanowi podstawy do „doprecyzowywania” warunków udziału w postępowaniu lub do określania tzw. warunków dodatkowych (innych, niż określone w ustawie).
Zamawiający nie może zawężać ani rozszerzać określonego tym przepisem katalogu warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie ma też możliwości odstąpienia od żądania spełnienia warunków określonych ustawą, ani tym bardziej do udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Na Zamawiającym ciąży bowiem obowiązek wykluczenia z postępowania takiego wykonawcę.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

Od warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Warunki udziału w postępowaniu określono w sposób pozwalający na ich zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem zamówienia publiczne różnią się od siebie, np. przedmiotem, wartością, zakresem itd. Tym samym określone w art. 22 ust. 1 ustawy warunki udziału w postępowaniu podlegają konkretyzacji na użytek danego zamówienia publicznego. Zamawiający chcąc zaspokoić swoje zapotrzebowanie na usługi, dostawy oraz roboty budowlane udzielają szeregu różnych zamówień publicznych. Do należytego wykonania tych zamówień wymagane będą inne uprawnienia, różny potencjał, wiedza, czy doświadczenie. Konkretyzacji spełniania warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na określeniu przez zamawiającego przejrzystych przesłanek np. kryteriów, jakimi będzie się kierował przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. 
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być obiektywny, jednoznaczny, podyktowany koniecznością zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zależności od konkretnego zamówienia publicznego. Dlatego niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. Zamawiający jest więc obowiązany zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia publicznego a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Określone przez zamawiającego kryteria powinny rzeczywiście świadczyć o tym, iż wszystkie podmioty je spełniające dają rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego, natomiast w stosunku do podmiotów nie spełniających tych kryteriów zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będą w stanie zrealizować danego zamówienia publicznego.

Co istotne, Zamawiający nie może stawiać kryteriów, których nie da się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w rozporządzeniu, wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tym przepisem rozporządzenie określa rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Tym samym stawianie kryteriów, co prawda odnoszących się do warunków określonych w przepisie art. 22 ust. 1 ustawy, ale nie dających się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych rozporządzeniem, należałoby uznać za niezgodne z przepisami ustawy.

Analiza warunków udziału w postępowaniu

O udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Mogą to być również wykonawcy nieprowadzący działalności gospodarczej, np. osoby fizyczne, o ile do wykonania danego zamówienia publicznego nie jest wymagane prowadzenie takiej działalności.

Należy pamiętać, że podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej może wiązać się dodatkowo z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji, zezwolenia, licencji, zgody lub wpisu do rejestru działalności regulowanej.

Na Zamawiającym ciąży więc obowiązek zbadania, czy do wykonania zamówienia publicznego ustawy wymagają posiadania uprawnień, a następnie zweryfikowania, czy wykonawcy posiadają wymagane uprawnienia. Może się oczywiście zdarzyć tak, iż do wykonania zamówienia publicznego nie są wymagane żadne uprawnienia, ponieważ ustawy nie nakładają obowiązku ich posiadania.

• Potencjał techniczny i kadrowy oraz wiedza i doświadczenia

Zamawiający jest obowiązany wskazać, w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jaką wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny i kadrowy uzna za wystarczający, aby ocenić, czy wykonawca jest zdolny do należytego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający jest więc obowiązany wskazać kryteria, którymi będzie się kierował dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy mówi o „dysponowaniu potencjałem technicznym”, czy „dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego”. Dysponować potencjałem technicznym oznacza wszelkie formy korzystania z narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego zarówno jako właściciel, jak i użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub na innej podstawie prawnej (np. leasing), z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą.

Podobnie rzecz się ma w przypadku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. W celu wykazania spełniania tego warunku, wykonawca może dysponować tymi osobami zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i na innej podstawie np. umowie zlecenia, umowie o dzieło, czy umowie przedwstępnej.

Warto podkreślić, iż ustawodawca zdecydował się dopuścić możliwość korzystania z cudzego potencjału, lecz jednocześnie ograniczył ją wyłącznie do udostępnienia cudzego potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, natomiast wbrew przepisom dyrektywy nie dopuścił możliwości korzystania z cudzej wiedzy i doświadczenia.

Krótko mówiąc, wykonawcy nie muszą występować w postępowaniu wspólnie, aby móc spełnić wymagania co do potencjału technicznego i osobowego, lecz nadal konieczne jest - w celu wykazania się odpowiednim, wymaganym przez Zamawiającego, doświadczeniem (referencjami) - wspólne występowanie kilku wykonawców w postępowaniu (np. poprzez utworzenie konsorcjum). 

W tym zakresie prawo polskie nie jest zgodne z dyrektywą, która wprost przewiduje możliwość powołania się przez wykonawcę na zasoby innych członków grupy lub zasoby innych podmiotów (art. 47 ust. 2 i 3 oraz art. 48 ust. 3 i 4 dyrektywy 2004/18/WE), który w takiej sytuacji musi dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Warto odnotować, iż w jednym z projektów nowelizacji ustawy tego rodzaju możliwość jest już przewidziana.

Niezbędna wiedza i doświadczenie oraz potencja techniczny i kadrowy (osoby zdolne do wykonania zamówienia) różne będą dla różnych zamówień publicznych. Zamawiający powinien wziąć po uwagę wszystkie wymagania i okoliczności związane z należytym wykonaniem zamówienia publicznego, np. zaawansowanie technologiczne, zastosowane rozwiązanie techniczne, warunki realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego itp. Minimalne wymagania po spełnieniu których zamawiający uzna, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, muszą być obiektywne i dać się ocenić i zweryfikować na podstawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Opisanie przez zamawiającego minimalnych wymagań nie związanych z przedmiotem zamówienia publicznego musi zostać uznane za niezgodne z ustawą. Podobnie w przypadku opisania minimalnych wymagań w sposób nieobiektywny, nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, czy niedający się zweryfikować na podstawie dokumentów, jakich może zadać zamawiający od wykonawcy.

• Sytuacja ekonomiczna i finansowa

Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia publicznego.

Przepis ten zawiera zwroty niedookreślone: „znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia publicznego”. Zamawiający jest obowiązany wskazać, w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jaką sytuację ekonomiczną i finansową uzna za wystarczającą, aby uznać, że wykonawca jest zdolny do należytego wykonania zamówienia publicznego. Innymi słowy, zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, po spełnieniu których uzna, iż wykonawca spełnia warunek, o którym mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy.

• Niepodleganie wykluczeniu

Przepis art. 24 ustawy określa zamknięty katalog przypadków powodujących wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z założenia przepis ten powinien chronić Zamawiającego przed zawarciem kontraktu z wykonawcą, który nie powinien realizować zamówienia, bądź dlatego, że jest nierzetelny (wyrządził szkodę przy realizacji zamówienia publicznego), bądź jest w stanie upadłości lub likwidacji, bądź nie uiszcza zobowiązań publicznoprawnych (podatki, składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne), bądź członkowie jego władz lub wspólnicy popełnili określone przestępstwa. Przesłanką wykluczenia z udziału w postępowaniu jest też wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem postępowania, złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, nie złożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub nie wniesienie wadium, o ile jest ono wymagane.

Zapraszamy na strony serwisu poświęcone przetargom publicznym. Zobacz "Przetargi" w portalu finansowym Bankier.pl

Źródło: