Przebieg wdrażania dyrektyw został ustalony następująco:
1. Dyrektywa 2003/6/EC z 28 stycznia 2003 r. w sprawie informacji poufnych i manipulacji na rynku (termin wdrożenia do prawa krajowego członków UE – 12 października 2004 r.)
2. Dyrektywa 2003/71/EC z 4 listopada 2003 r. w sprawie prospektu publikowanego w przypadku oferowania papierów wartościowych w sposób publiczny lub dopuszczonych do obrotu (termin wdrożenia – 1 lipca 2005 r.)
3. Dyrektywa 2004/39/EC z 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych, zwana w skrócie MiFID I (termin wdrożenia – 31 stycznia 2007 r.)
4. Dyrektywa 2004/109/EC z 15 grudnia 2004 r. w sprawie harmonizacji obowiązków przejrzystości (obowiązków informacyjnych) dla emitentów (termin wdrożenia 20 stycznia 2007 r.)
5. Dyrektywa 2006/73/WE z 10 sierpnia 2006 r. wprowadzająca środki wykonawcze do Dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy, zwana w skrócie MiFID II (termin wdrożenia 31 stycznia 2007 r.)
6. Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczenia instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (rozporządzenie to, jak wszystkie rozporządzenia, ma bezpośrednie zastosowanie w krajach członkowskich i weszło w życie 22 września 2006 r. z mocą obowiązująca od 1 listopada 2007 r., z wyjątkiem art. 11 i art. 34 ust. 5 i 6, które obowiązują od 1 czerwca 2007 r.
Dwie pierwsze z wymienionych dyrektyw zostały implementowane do prawa krajowego przez wszystkie kraje członkowskie. Trzy pozostałe nie zostały przez Polskę wdrożone zgodnie z przyjętym terminem i ostatecznie Komisja została powiadomiona, że będą wdrożone do końca lipca 2007 r. Włączenie postanowień dyrektyw do polskiego systemu prawa wymaga nowelizacji trzech ustaw regulujących rynek kapitałowy w Polsce.
Mianowicie ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego obrotu oraz o spółkach publicznych i ustawy z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Termin lipcowy wprowadzenia dyrektyw także nie został dotrzymany, gdyż Sejm przed jego rozwiązaniem, nie zdążył uchwalić nowelizacji wskazanych ustaw.
Państwa członkowskie UE mają obowiązek stosowania postanowień dyrektyw od 1 listopada 2007 r. Komisja Nadzoru Finansowego w związku z zaistniałą sytuacją, braku implementacji postanowień dyrektyw do krajowego systemu prawa, zajęła stanowisko, że koniecznym wydaje się rozważenie zasad stosowania przez Urząd KNF prawa europejskiego oraz obowiązujących przepisów prawa polskiego.
Rozważając zakres stosowania prawa wspólnotowego i zależności pomiędzy prawem wspólnotowym a prawem krajowym, po 1 listopada 2007 r., Urząd KNF postanowił kierować się następującymi zasadami wyznaczającymi ogólny kierunek stosowania prawa wspólnotowego:
Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego
Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego, która oznacza zapewnienie wszystkim normom prawa wspólnotowego przewagi w razie konfliktu z jakąkolwiek wcześniejszą lub późniejszą normą krajową w każdym państwie członkowskim. Zatem w sytuacji, gdy przepisy prawa państwa członkowskiego są sprzeczne z bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa wspólnotowego, wówczas sądy i organy krajowe mają obowiązek stosować prawo wspólnotowe.
Zasada bezpośredniej skuteczności przepisów dyrektywy
Zasada bezpośredniej skuteczności dyrektyw została ukształtowana w licznym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). W odniesieniu do dyrektyw ETS uznał, że uprawnienia przyznane jednostkom przez prawo wspólnotowe mogą być powoływane przed organami krajowymi bezpośrednio w celu ich wykonania, o ile spełnione są następujące warunki:
1. - przepisy danej dyrektywy są precyzyjne i bezwarunkowe,
2. - z norm dyrektywy wynikają prawa jednostek wobec państwa,
3. - upłynął termin implementacji dyrektywy przez dane państwo członkowskie, a jej normy nie zostały implementowane albo implementacja jest nieprawidłowa.
Zasada pośredniego skutku dyrektyw
Zasada skutku pośredniego jest generalną dyrektywą interpretacyjną, zgodnie z którą na krajowych organach sądowych i administracyjnych ciąży obowiązek wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym. W procesie stosowania prawa, państwa członkowskie i ich organy krajowe mają obowiązek tak interpretować przepisy wewnętrzne, by cele niewdrożonej dyrektywy zostały osiągnięte.
Przy zastosowaniu powyższych zasad, zdaniem KNF, porządek prawny po 1 listopada 2007 r. do momentu implementacji odpowiednich aktów prawa unijnego, będzie wyglądał w sposób następujący:
1. Przepisy aktów prawa polskiego będą nadal stosowane, o ile nie będą kolidowały z bezpośrednio skutecznymi przepisami aktów unijnych (dyrektyw MiFID i MiFID II oraz Rozporządzeniem nr 1287/2006 );
2. Na przepisy dyrektyw MiFID I i MiFID II nadające jednostkom uprawnienia, jednostki będą mogły się powołać w stosunku do państwa lub organów publicznych (układ wertykalny), w przypadku spełniania przez te przepisy warunków bezpośredniej skuteczności (jasność, precyzyjność oraz bezwarunkowość – niepozostawianie swobody organom państw członkowskich);
3. Rozporządzenie, jako część krajowego porządku prawnego państw członkowskich od chwili wejścia w życie, obowiązuje wprost i nie podlega implementacji do krajowego porządku prawnego (zgodnie z art. 249 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską);
4. Organy krajowe i sądy będą zobowiązane do stosowania takiej wykładni prawa krajowego, która nie będąc niezgodna z prawem, zapewni realizację celów niewdrożonej dyrektywy i rozporządzenia.
Część domów maklerskich, będących przedsiębiorstwami inwestycyjnymi w rozumieniu dyrektyw MiFID, postanowiła stosować niektóre przepisy dyrektyw przed nowelizacją prawa polskiego. Dotyczy to zwłaszcza przepisów w zakresie ochrony inwestorów. Inni złożyli deklaracje, że wstrzymują się z wprowadzaniem nowych rozwiązań do czasu zmiany prawa polskiego. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku banków.
Z analizy orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, że przepisy dyrektyw podlegają bezpośredniemu stosowaniu, jeżeli upłynął termin implementacji ich postanowień do systemu prawa krajowego danego państwa, pod warunkiem, że przepisy dyrektyw są precyzyjne i bezwarunkowe oraz mają na celu nałożenie określonych praw lub obowiązków. Należy mieć przy tym na uwadze, że przepisy te są skuteczne, czyli wykonalne, tylko w tzw. relacji wertykalnej w górę, to jest w stosunku do organów państwa.
Na przepisy dyrektyw nie można się powoływać w relacji horyzontalnej, to jest w stosunkach pomiędzy podmiotami. W omawianej sytuacji prawnej oznacza to, iż inwestor, który doznał szkody ze strony biura maklerskiego z powodu niestosowania przez to biuro maklerskie przepisów dyrektywy, posiada roszczenie odszkodowawcze oparte na dyrektywie w stosunku do państwa, a nie do biura maklerskiego.
Zdaniem niektórych przedstawicieli praktyki działające na naszym rynku kapitałowym banki i przedsiębiorstwa inwestycyjne powinny być zainteresowane stosowaniem wyższych standardów przewidzianych we wskazanych dyrektywach i rozporządzeniu związanych, miedzy innymi, z obowiązkiem odpowiedniej klasyfikacji klientów, dostosowaniem usług do poziomu profesjonalizmu klientów, obowiązkami informacyjnymi, wymogami związanymi z najlepszą realizacją zleceń klientów i posiadania w tym zakresie odpowiedniej polityki, sprawozdań dla klientów, outsourcingu, odpowiednich wewnętrznych mechanizmów kontrolnych, prowadzenia rejestru zleceń, transakcji i rejestru usług związanego z zaistniałym lub potencjalnym konfliktem interesów (zob. Paweł Tokarz, Prawo unijne: wdrażać czy nie wdrażać w „Rzeczpospolita” z 8 listopada 2007 r.).
W związku z powyższym stanowiskiem Komisji Nadzoru Finansowego i brakiem możliwości udzielenia odpowiedzi na pytanie, kiedy Sejm będzie w stanie uchwalić nowelizacje trzech ustaw rynku kapitałowego, zawierającą implementacje postanowień dyrektyw MIFID, a zarazem mając na uwadze, że postanowienia tych dyrektyw obowiązują wprost polski rynek kapitałowy od 1 listopada 2007 r., celowym jest przedstawienie, jakie to uregulowania zawierają wskazane przepisy prawa wspólnotowego dotyczące ochrony interesów inwestorów. Uregulowania te muszą być od wskazanego dnia stosowane przez polskie przedsiębiorstwa inwestycyjne, bez względu na to, kiedy Sejm uchwali nowelizacje stosownych ustaw.
Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmienia dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG, a także dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchyla dyrektywę Rady 93/22/EW. Dyrektywa Rady 93/22/EWG z dnia 10 maja 1993 r. w sprawie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych zmierzała do ustanowienia warunków, na których uprawnione przedsiębiorstwa inwestycyjne i banki mogą świadczyć usługi specjalne lub otwierać oddziały w innych państwach członkowskich, w oparciu o zezwolenie i nadzór kraju rodzimego.
W związku z tym dyrektywa ta miała na celu ujednolicenie wstępnych warunków wydawania zezwoleń oraz warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne, w tym zasad świadczenia usług. Przewidywała również ujednolicenie niektórych zasad regulujących funkcjonowanie rynków regulowanych. W ostatnich latach na rynkach finansowych uaktywniła się znaczna liczba inwestorów, którzy są adresatami coraz bardziej kompleksowych usług i instrumentów o szerokim zakresie.
W świetle tych osiągnięć, wspólnotowe ramy prawne powinny obejmować pełny zakres działań kierowanych do inwestorów. W związku z tym konieczne stało się zapewnienie poziomu ujednolicenia przepisów niezbędnego do zaoferowania inwestorom wyższego poziomu ochrony oraz umożliwienie przedsiębiorstwom inwestycyjnym świadczenia usług w całej Wspólnocie, będącej rynkiem jednolitym, w oparciu o nadzór kraju rodzimego. W tym stanie rzeczy dyrektywę 93/22/EWG należało zastąpić nową dyrektywą.
Podczas posiedzenia w dniu 17 lipca 2000 r. Rada ustanowiła Komitet Mędrców ds. Regulacji Europejskiego Rynku Papierów Wartościowych. W swoim sprawozdaniu końcowym Komitet Mędrców zaproponował wprowadzenie nowych technik legislacyjnych opartych na podejściu czteropoziomowym, a mianowicie: zasady ramowe, środki wykonawcze, współpraca i stosowanie. Zgodnie z poziomem pierwszym, określona dyrektywa powinna ograniczać się do szerokich zasad „ramowych”, natomiast poziom drugi powinien zawierać środki wykonawcze o charakterze technicznym, przyjmowane przez Komisję przy wsparciu Komitetu.
Uchwalając, zgodnie z nowym podejściem, dyrektywę 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych, z uwagi na rosnącą zależność inwestorów od indywidualnych rekomendacji, za właściwe uznano włączenie świadczenia usług doradztwa inwestycyjnego do usług inwestycyjnych wymagających zezwolenia.
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie działalności maklerskiej wymaga doradztwo inwestycyjne dotyczące maklerskich instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu zorganizowanego. Zgodnie zaś z dyrektywami MIFID działalność maklerska stanowić będzie wykonywanie każdego doradztwa inwestycyjnego w zakresie instrumentów finansowych.
Firmy zajmujące się doradztwem finansowym, które po analizie indywidualnej sytuacji klienta, będą rekomendować klientowi przykładowo kupno jednostek uczestnictwa funduszy inwestycyjnych lub kontraktów terminowych na towary, zdaniem niektórych przedstawicieli praktyki będą musiały mieć licencje domu maklerskiego, by świadczyć takie usługi.
W dyrektywach za właściwe uznano ujęcie w wykazie instrumentów finansowych niektórych towarowych instrumentów pochodnych i innych, które zostały ustanowione i znajdują się w obrocie. Ustanowiono kompleksowy reżim regulacyjny rządzący realizacją transakcji na instrumentach finansowych, bez względu na metody handlowe stosowane do zawierania tych transakcji, tak aby zapewnić wysoką jakość realizacji transakcji inwestorskich i podtrzymać integralność oraz ogólną efektywność systemu finansowego.
Przewidziano spójne i dostosowane do ryzyka ramy regulujące główne rozwiązania dotyczące realizacji zlecenia, obowiązujące obecnie na europejskim rynku finansowym. W celu ustanowienia proporcjonalnych ram regulacyjnych wprowadzono przepis dotyczący włączenia nowej usługi inwestycyjnej, która polega na prowadzeniu platform obrotu (MTF). Rynki regulowane i MTF nie są zobowiązane do prowadzenia „technicznego” kojarzenia zleceń.
Rynek utworzony wyłącznie w oparciu o zestaw reguł rządzących aspektami dotyczącymi członkostwa, wprowadzania instrumentów do obrotu, obrotu między członkami, sprawozdawczości oraz, w miarę potrzeb, przejrzystości transakcji to, w rozumieniu tej dyrektywy, rynek regulowany lub MTF, a transakcje zawierane na podstawie tych zasad uznaje się za zawarte w oparciu o systemy rynku regulowanego lub MTF.
Celem wskazanej dyrektywy jest objęcie nią przedsiębiorstw, których głównym celem lub zakresem prowadzonej działalności gospodarczej jest świadczenie profesjonalnych usług inwestycyjnych i/lub prowadzenie działalności inwestycyjnej. Dlatego też jej zakres powinien obejmować osoby prowadzące różne rodzaje działalności zawodowej.
mec. Andrzej Chróścicki
Źródło:
