Od pewnego czasu żywe zainteresowanie na rynku ubezpieczeniowym wywołuje ta faza wykonania umowy ubezpieczenia, która nazywana jest postępowaniem likwidacyjnym, a to za sprawą powstałego problemu w postaci patologii w likwidacji szkód ubezpieczeniowych, wywoływanych przez niektóre podmioty reprezentujące poszkodowanych, a nazwane umownie kancelariami odszkodowawczymi.
Ponieważ w naszym systemie prawnym przedstawicielami ubezpieczonych względem ubezpieczycieli są przede wszystkim – choć nie wyłącznie – brokerzy, powstają przynajmniej dwa zasadnicze pytania: gdzie przebiega granica pomiędzy czynnościami pośrednictwa ubezpieczeniowego (czynnościami brokerskimi), a czynnościami doradztwa ubezpieczeniowego oraz czy brokerzy ubezpieczeniowi mogą – a jeśli tak, to czy powinni – być doradcami i pełnomocnikami ubezpieczonych w postępowaniu związanym z likwidacją skutków wypadku ubezpieczeniowego.
Aby odpowiedzieć na powyższe pytania, należy odpowiedź poprzedzić analizą i wykładnią podstawowych uregulowań prawnych związanych z pośrednictwem ubezpieczeniowym i świadczeniem pomocy prawnej w dochodzeniu roszczeń. Pierwsza kwestia sprowadza się do tego, że zgodnie z art. 47 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym działalność brokerska i wykonywanie czynności brokerskich wymagają odpowiednio stosownego zezwolenia i upoważnienia.
Druga kwestia polega na tym, że doradztwo ubezpieczeniowe, jako odrębna działalność, nie jest uregulowane żadnymi szczególnymi przepisami, a co za tym idzie i czynności tego doradztwa nie są objęte przepisami innymi niż powszechnie obowiązujące dla wykonywania działalności gospodarczej.
W naszym systemie prawnym nie istnieje kategoria zawodowa doradcy ubezpieczeniowego, przykładowo przez analogię tak jak ma to miejsce w odniesieniu do doradcy podatkowego.
Dyrektywa 2002/92/WE o pośrednictwie ubezpieczeniowym postanawia w art. 2 pkt 3, że „pośrednictwo ubezpieczeniowe” oznacza czynności związane z prezentacją, informowaniem o, składaniem ofert lub wykonywaniem prac przygotowawczych do zawierania umowy, lub zawarcie umowy ubezpieczenia, bądź udział w administrowaniu i wykonywaniu takich umów, w szczególności w przypadku wydarzenia się szkody.
Należy mieć na uwadze, że przepisy wskazanej dyrektywy stanowią prawo wspólnotowe Unii Europejskiej, które to prawo jest prawem nadrzędnym nad prawem krajowym danego kraju, członka UE.
Ma to o tyle istotne znaczenie, że jeżeli odpowiednie przepisy prawa krajowego, regulujące te same zagadnienia co przepisy dyrektywy, nie przewidują identycznych praw lub obowiązków dla podmiotów objętych treścią dyrektywy, co prawa lub obowiązki zawarte w tej dyrektywie, to wówczas obowiązują te prawa i obowiązki, które wynikają z przepisów dyrektywy, a nie te, które wynikają z prawa krajowego lub których prawo krajowe nie przewiduje.
Dyrektywa o pośrednictwie ubezpieczeniowym w art. 2 pkt 5 stwierdza, że „pośrednik ubezpieczeniowy” oznacza każdą osobę, która za wynagrodzeniem, podejmuje działalność lub wykonuje czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego.
Jak wiadomo, ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym dokonuje podziału polskich pośredników ubezpieczeniowych na agentów i brokerów (czego nie zabraniają postanowienia dyrektywy).
W myśl przepisów ustawy (art. 20) brokerem ubezpieczeniowym jest osoba fizyczna albo prawna posiadająca, wydane przez organ nadzoru, zezwolenie na wykonywanie działalności brokerskiej i wpisana do rejestru brokerów ubezpieczeniowych.
Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 2 ustawy, czynnościami brokerskimi są czynności wykonywane w imieniu lub na rzecz podmiotu szukającego ochrony ubezpieczeniowej, polegające na:
1. zawieraniu lub doprowadzaniu do zawarcia umów ubezpieczenia,
2. wykonywaniu czynności przygotowawczych do zawarcia umów ubezpieczenia,
3. uczestniczeniu w zarządzaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia również w sprawach o odszkodowanie,
4. organizowaniu i nadzorowaniu czynności brokerskich.
W związku z prezentowanym zagadnieniem należy przywołać w tym miejscu jeszcze jeden przepis ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym, a mianowicie, przepis art. 26 ust. 1 pkt 2 stwierdzający, że broker jest obowiązany przed zawarciem umowy ubezpieczenia udzielić na piśmie porady, w oparciu o rzetelną analizę ofert w liczbie wystarczającej do opracowania rekomendacji najwłaściwszej umowy ubezpieczenia oraz pisemnie wyjaśnić podstawy, na których opiera się rekomendacja.
Definicje czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego (brokerskich) w dyrektywie i w ustawie nie są ze sobą identyczne.
Dyrektywa postanawia, że czynności pośrednictwa polegają, między innymi, na wykonywaniu umów ubezpieczenia, w szczególności w przypadku wydarzenia się szkody. Ustawa o pośrednictwie stwierdza, że czynnościami brokerskimi, między innymi, są uczestnictwo w wykonywaniu umów ubezpieczenia również w sprawach o odszkodowanie. Zwroty „w szczególności” i „również” nie są zwrotami tożsamymi.
Zwrot „również” oznacza, że czynnościami brokerskimi jest wiele czynności technicznych związanych z wykonaniem umowy ubezpieczenia, które to czynności są w tym przypadku zastrzeżone dla brokera, a wśród tych czynności również takie czynności, które mają miejsce w sprawach o odszkodowanie.
Zwrot „w szczególności” jest zwrotem podkreślającym znaczenie czynności w postępowaniu odszkodowawczym, jako typowych czynności brokerskich.
Takie podkreślenie roli czynności dokonywanych w postępowaniu odszkodowawczym wskazuje, że jest to jedna z podstawowych czynności w działalności brokerskiej.
Aby odpowiedzieć na pytanie, w jaki sposób powinna być wykonywana przez brokera jedna z podstawowych czynności brokerskich, o jakiej wyżej mowa, trzeba stwierdzić, iż broker wykonuje nie tylko czynności sensu stricte pośrednictwa ubezpieczeniowego, lecz także czynności doradztwa i to nie tylko w zakresie ubezpieczeniowym. Czynności doradztwa ubezpieczeniowego są wykonywane już w fazie wstępnej pośrednictwa brokerskiego.
Rozważmy wstępnie jeden z rodzajów czynności wykonywanych przez brokera przed zawarciem umowy ubezpieczenia. Druga z wymienionych w katalogu czynności brokerskich polega na wykonywaniu czynności przygotowawczych do zawarcia umowy ubezpieczenia.
Wśród czynności faktycznych różnego rodzaju składających się na pojęcie czynności przygotowawczych jest też czynność wymieniona w art. 26 ust. 1 pkt 2 ustawy, polegająca na udzieleniu poszukującemu ochrony ubezpieczeniowej porady, co do najwłaściwszej umowy ubezpieczenia.
Udzielenie tej porady nie jest jeszcze pośrednictwem sensu stricte, gdyż pojecie pośrednictwa zakłada istnienie wzajemnych relacji, co najmniej pomiędzy trzema osobami. W tym przypadku trzecia osoba może w ogóle nie wystąpić, jeżeli kontrahent brokera nie skorzysta z jego porady. Czynność ta rozpatrywana w oderwaniu od jej funkcji i celu jest zatem czynnością doradztwa, a nie czynnością pośrednictwa. W dodatku czynność ta nie polega tylko na wskazaniu zainteresowanemu właściwej umowy ubezpieczenia, lecz powinna zawierać pisemne wyjaśnienie podstawy rekomendacji właśnie tej, a nie innej umowy.
Pisemne wyjaśnienie zaś, jest niczym innym, jak wykładnią postanowień umowy korzystnych dla zainteresowanego i wskazaniem ewentualnych zapisów niekorzystnych. Taka z kolei czynność, w postaci wykładni zapisów umowy nie stanowi niczego innego, jak czynność doradztwa prawnego. Na tym może nie kończyć się czynność doradztwa prawnego wykonywana przez brokera, gdyż można sobie wyobrazić sytuacje faktyczną, w której zainteresowany przedstawi brokerowi z własnej woli dodatkową umowę ubezpieczenia, innego zakładu ubezpieczeń, która to umowa nie była analizowana przez brokera przy analizie ofert dla potrzeb jego rekomendacji. Po przedstawieniu tej dodatkowej umowy zainteresowany może poprosić brokera o opinię, która umowa jest dla niego korzystniejsza. W przypadku wydania takiej opinii broker w rzeczywistości wyda opinię prawną.
Tak więc czynności w postaci porady co do właściwej dla zainteresowanego umowy ubezpieczenia, jak też ewentualnej opinii co do dwóch umów ubezpieczenia, w opisanej sytuacji faktycznej, nie są niczym innym, jak czynnościami doradztwa prawnego w zakresie prawa ubezpieczeniowego. Identyczne stanowisko, co do charakteru czynności doradczych brokera zajmuje także E. Kowalewski. [1]
Czynności tego doradztwa prawnego są jednocześnie czynnościami pośrednictwa ubezpieczeniowego, gdyż mieszczą się w pojęciu czynnościach przygotowawczych do zawarcia umowy ubezpieczenia wymienionych w art. 4 pkt 2 ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym. Należy w tym miejscu ponownie wspomnieć, że czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego, z wyjątkami, o których będzie jeszcze mowa, mogą być wykonywane wyłącznie przez osoby posiadające uprawnienia do tych czynności przyznane im przez ustawę o pośrednictwie ubezpieczeniowym.
W doktrynie prawa ubezpieczeniowego od wielu lat panuje zgodny pogląd, że czynności brokera ubezpieczeniowego nie zawsze są czynnościami pośrednictwa w handlowym rozumieniu tego pojęcia.
Takie czynności jak monitorowanie terminów opłaty składki ubezpieczeniowej przez ubezpieczonego, pobieranie tej składki i przekazywanie ubezpieczycielowi, prowadzenie negocjacji związanych z umową ubezpieczenia lub jej kontynuacją, uczestniczenie w likwidacji szkód – nie są to czynności sensu stricte pośrednictwa. Także czynności w postaci różnego rodzaju doradztwa nie stanowią elementu pośrednictwa w potocznym (handlowym) rozumieniu tego pojęcia. Mimo to wszystkie wymienione czynności mieszczą się w pojęciu brokerskiego pośrednictwa ubezpieczeniowego.
Płynie stąd wniosek, że pośrednictwo brokerskie jest szczególnym rodzajem pośrednictwa handlowego.
Jak słusznie zauważa E. Kowalewski, brokerstwo ubezpieczeniowe, wykraczając coraz wyraźniej poza granice pośrednictwa cywilnego i handlowego przeistacza się w „usługi typu doradczego odnoszące się do risk management oraz całego kompleksu usług związanego z fazą wykonawczą usług ubezpieczenia włącznie z realizacją roszczeń ubezpieczeniowych i doradztwem techniczno-ubezpieczeniowym”.[2]
Jednym z argumentów przemawiających za dopuszczalnością wykonywania doradztwa prawnego przez brokerów jest analogia tej kategorii zawodowej do kategorii zawodowej doradców podatkowych, którzy nie wykonując tradycyjnego zawodu prawniczego, posiadają szereg uprawnień do wykładni i interpretacji prawa podatkowego i świadczenia w tym zakresie usług doradczych. Bardzo często też doradcy podatkowi wykonują usługi pośrednictwa pomiędzy podatnikiem a organami skarbowymi.
Stosując tę analogię podmiotową, należy jednak zachować konsekwencje i porównywać całokształt uprawnień doradcy podatkowego, a nie tylko uprawnienia dowolnie wybrane.
Jeżeli zaś zastosujemy się do powyższej konsekwencji, to musimy mieć na uwadze, że doradcy podatkowi nie tylko wykonują czynności doradztwa prawnego (i to nie wyłącznie podatkowego, gdyż czasami muszą doradztwem obejmować inne gałęzie prawa dla potrzeb właściwej diagnozy podatkowej), ale wykonują też czynności reprezentacji podatnika w postępowaniu podatkowym. W prawie niemieckim istnieje dopuszczalność udzielania przez brokera porad prawnych bez konieczności posiadania zezwolenia wymaganego przez ustawę o poradnictwie prawnym.
Prawo polskie przyjmują takie samo rozwiązanie, którego wyrazem jest art. 26 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Ale moim zdaniem, a także E. Kowalewskiego i innych przedstawicieli nauki prawa, czynności brokerskie w zakresie doradztwa prawnego nie ograniczają się wyłącznie tylko do porad prawnych, lecz czasami sięgają dużo dalej. Umownie można przyjąć, że przez poradę prawną należy rozumieć, w jaki sposób należy postąpić w danym stanie faktycznym zgodnie z prawem. Od porady prawnej należy odróżnić opinię prawną, która stanowi wynik analizy stanu faktycznego pod kątem uregulowań prawnych mogących mieć zastosowanie do tego stanu faktycznego.
Obie czynności porada prawna i opinia prawna mogą być czynnościami wykonywanymi przez brokera w fazie przygotowawczej do zawarcia umowy ubezpieczenia, fazie wykonawczej (jeżeli zajdzie konieczność zmiany umowy) i w fazie likwidacji skutków wypadku ubezpieczeniowego, gdyż we wszystkich tych fazach wymienione czynności doradztwa prawnego mieszczą się w katalogu czynności brokerskich. Konsekwencją mieszczenia się czynności doradztwa prawnego w czynnościach brokerskich jest brak obowiązku uzyskiwania zezwolenia lub posiadania szczególnych uprawnień do wykonywanie tych czynności.
Powstaje pytanie, czy tylko te dwie wymienione czynności doradztwa prawnego (porady, opinie) mieszczą się w katalogu czynności brokerskich związanych z przygotowaniem, wykonywaniem i zakończeniem umowy ubezpieczenia. Trzecia w katalogu czynność brokerska w pełnym brzmieniu definiuje nie tylko czynności uczestnictwa w wykonaniu umów ubezpieczenia.
Pośrednik ubezpieczeniowy (w tym przypadku broker) wykonuje czynności w imieniu i na rzecz podmiotu szukającego ochrony ubezpieczeniowej, polegające na: „uczestniczeniu w zarządzaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia również w sprawach o odszkodowanie”.
Pojęcie „zarządzania umowami” jest pojęciem nie znanym na gruncie polskiego języka prawnego i prawniczego.
W związku z tym możemy odwołać się przez analogię do rozumienia tego pojęcia w systemie prawa francuskiego, które to pojęcie w prawie francuskim występuje, jako la gestion lub le management du contrat. Pojęcie to oznacza dozorowanie właściwego przebiegu umowy, a w szczególności monitorowanie postanowień umowy pod kątem ich prawidłowego wykonywania przez strony umowy.
Zarządzanie umowami jest formą doradztwa prawnego, gdyż polega na ciągłym analizowaniu sposobu postępowania stron umowy z wiążącymi strony postanowieniami umowy, czyli dokonywaniem bieżącej wykładni tych postanowień dla potrzeb oceny prawidłowości czynności faktycznych. W dziedzinie ubezpieczeń tak rozumiane zarządzanie umowami ma bardzo istotne znaczenie, albowiem nieprawidłowe wykonywanie przez ubezpieczonego jego obowiązków umownych może wywołać skutek w postaci odmowy wypłaty odszkodowania w razie zajścia wypadku ubezpieczeniowego.
Doradztwo prawne w postaci zarządzania umowami jest jedną z typowych i podstawowych czynności obsługi prawnej wykonywanej przez radcę prawnego w stosunku do podmiotu, któremu radca prawny świadczy pomoc prawną.
W katalogu czynności brokerskich mamy więc już trzy rodzaje czynności doradztwa prawnego.
Pozostaje rozważyć możliwość wykonywania przez brokera innych jeszcze czynności z zakresu świadczenia pomocy prawnej, a zwłaszcza czynności polegających na reprezentowaniu ubezpieczonego, jako jego pełnomocnik w postępowaniu odszkodowawczym.
Jest sprawą oczywistą, że agent wykonujący czynności agencyjne w imieniu lub na rzecz zakładu ubezpieczeń jest przedstawicielem tego zakładu i otrzymuje od niego pełnomocnictwo do wykonywania czynności agencyjnych.
Jest również sprawą oczywistą, że broker wykonując czynności brokerskie w imieniu lub na rzecz poszukującego ochrony ubezpieczeniowej, jest także jego przedstawicielem i otrzymuje pełnomocnictwo do wykonywania czynności brokerskich.
Skoro jedną z czynności brokerskich jest uczestniczenie w wykonywaniu umów ubezpieczenia również w sprawach o odszkodowanie, to zakres udzielonego brokerowi pełnomocnictwa musi obejmować także te czynności, chyba że strony wyraźnie ograniczyłyby zakres udzielonego pełnomocnictwa z wyłączeniem czynności dotyczących wykonania umowy w postępowaniu odszkodowawczym.
Tymczasem z praktyki wynika, że brokerzy bardzo rzadko reprezentują ubezpieczonego, jako pełnomocnicy, w postępowaniu odszkodowawczym. mec. Andrzej Chróścicki
1 E. Kowalewski, Pośrednictwo ubezpieczeniowe w: Ubezpieczenia w gospodarce rynkowej pod red. A. Wąsiewicza, Bydgoszcz 1994, s. 114
2 E. Kowalewski, Broker ubezpieczeniowy w świetle regulacji prawnej w „Prawo Asekuracyjne” 1/1996 s. 46
Źródło:
