Sporządziło go Konsorcjum doradcze: KPMG, KPMG Advisory, Kancelarię Grynhoff, Woźny, Maliński oraz Instytut Łączności.
Podstawowy wniosek z raportu1) sprowadza się do tezy, że separację funkcjonalną należy uznać za skuteczny środek regulacyjny w celu eliminacji postawy antykonkurencyjnej TP oraz ograniczenia możliwości wykorzystywania przez TP słabości systemu prawnego. 15 grudnia ub. r. na podstawie wniosków z raportu prezes UKE podjął decyzję o wszczęciu postępowań w sprawie nałożenia na TP SA. obowiązku funkcjonalnej separacji na niektórych rynkach właściwych1. Celem jego wprowadzenia miałoby być wydzielenie w TP SA. jednostki hurtowej, niezależnej od TP i podlegającej niezależnemu nadzorowi, który ustali tej jednostce zadania strategiczne nastawione na sprzedaż usług hurtowych.
Nie ma obowiązku
Najważniejsze pytania, jakie nasuwają się, przy rozważaniu powyższego środka regulacyjnego sprowadzają się do kwestii dopuszczalności jego zastosowania przez prezesa UKE w obecnym stanie prawnym oraz przyszłych ram prawnych zapewniających jego realizację. Sprawom tym raport poświęca rozdział 5 zatytułowany Analiza możliwości prawnych dla przeprowadzenia funkcjonalnej separacji TP SA. Lektura tej części raportu nie daje jednak zadowalających odpowiedzi na powyższe pytania.
Przede wszystkim można odnieść wrażenie, że autorzy raportu, choć zdają sobie sprawę, iż w aktualnym stanie prawnym – tak na gruncie prawa polskiego jak i wspólnotowego – obowiązek separacji funkcjonalnej jako środek regulacyjny nie występuje, (który mógłby być zastosowany przez prezesa UKE), poszukują jednak na siłę argumentów na poparcie tezy przeciwnej.
Art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej „PT”) stanowi, że w szczególnych wypadkach prezes UKE może, w drodze decyzji, po uzyskaniu zgody Komisji Europejskiej w trybie art. 18 i art. 19 ustawy, nałożyć na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej inne obowiązki w zakresie dostępu telekomunikacyjnego niż wymienione w art. 34-40 i art. 42 ustawy. Z przepisu tego, o ile interpretuje się go w zgodzie z Konstytucją (art. 2, 7 oraz 22), wynika tylko tyle, że Prezes UKE może nakładać na operatorów obowiązki przewidziane w innych przepisach niż bezpośrednio w nim wymienione. Nie sposób jednak domniemywać, że powołany przepis może być podstawą do nakładania przez regulatora obowiązków, których żaden powszechnie obowiązujący przepis prawa nie przewiduje. Powołany w raporcie argument, iż zasada racjonalnego ustawodawcy każe interpretować art. 44 PT jako generalne upoważnienie do nakładania na operatora pozaustawowych obowiązków przez regulatora, jest o tyle nietrafny, że zasada ta każe tak interpretować przepis, by nadać mu możliwie rozsądną – tj. spójną z założeniami i aksjologią systemu prawnego – treść, nie zaś badać ratio przepisu w oderwaniu od jego wykładni systemowej i celowościowej.
Szukanie na siłę
Autorzy raportu próbują znaleźć argumenty uzasadniające pogląd, że obowiązek podziału funkcjonalnego mógłby zostać nałożony przez prezesa UKE na podstawie o art. 8 ust. 3 zd. 2 dyrektywy o dostępie. Tymczasem przepis ten nie może być podstawą prawną dla wprowadzenia powyższego obowiązku ani bezpośrednio (ponieważ – ze względu na jego implementację w art. 44 PT – nie ma podstaw do jego bezpośredniego stosowania), ani pośrednio – jako argument na rzecz „otwartego”, a więc obejmującego także separację, katalogu możliwości decyzyjnych prezesa UKE. Przepis ten co najwyżej otworzył przed ustawodawcą każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej możliwość poszerzenia, (ale przy uwzględnieniu jego konstytucyjnych uwarunkowań), katalogu środków określonych w dyrektywie, a ustawodawca polski z tej możliwości nie skorzystał. Dopiero nowelizacja dyrektywy, która jest obecnie przedmiotem wspólnotowego procesu prawodawczego, przewiduje obowiązek separacji funkcjonalnej, jako nowego środka regulacyjnego, o który planuje się rozszerzyć kompetencje władcze krajowych organów regulacyjnych.
Autorzy raportu potwierdzają te wnioski, starając się jednak – jak wskazano wyżej – przedstawić argumenty na rzecz stanowiska, że już obecne brzmienie art. 8 ust. 3 dyrektywy może być podstawą do zastosowania powyższego środka. Przy czym jednym z argumentów jest tutaj brzmienie zdania pierwszego motywu 43 preambuły proponowanej dyrektywy zmieniającej, gdzie mówi się o separacji funkcjonalnej w czasie teraźniejszym a nie przyszłym. Tymczasem z brzmienia tego motywu jednoznacznie wynika, że jest to środek nowy, który ustawodawca wspólnotowy dopiero chce wprowadzić do obrotu prawnego, zaś motyw 44 wyraźnie posługuje się pojęciem implementacji tego środka, co przecież nie miałoby miejsca, gdyby występował on już obecnie we wspólnotowym porządku prawnym.
Co więcej, w publicznie dostępnych uzasadnieniach swoich decyzji prezes UKE wielokrotnie wskazywał, iż w jego ocenie, preambuły dyrektyw nie mają charakteru normatywnego. Pomimo obszernych rozważań na temat aktualnej możliwości nałożenia obowiązku separacji funkcjonalnej, zasadnicza teza autorów raportu sprowadza się do trafnego stwierdzenia, iż w obecnym stanie prawnym nie byłoby to dopuszczalne. Dziwi w tym kontekście wspomniana informacja Prezesa UKE o „wszczęciu postępowań” w sprawie nałożenia obowiązku separacji funkcjonalnej.
Są wątpliwości
Dwie wątpliwości budzi przedstawiona przez autorów raportu koncepcja wdrożenia separacji funkcjonalnej do polskiego porządku prawnego. Raport odwołuje się tutaj do instytucji oddziału, uznając, że najlepiej odzwierciedla ona koncept separate business entity (odrębny podmiot gospodarczy). Aczkolwiek chodzi tutaj raczej o jednostkę organizacyjną, która dysponuje podmiotowością prawną, bowiem w tym znaczeniu występuje sformułowanie business entity w anglojęzycznych tekstach prawnych i prawniczych. Proponowana przez autorów raportu koncepcja jednostki wydzielonej ma niewiele wspólnego z instytucją oddziału, uregulowaną w przepisach prawa spółek, czy też ustawie o rachunkowości. Miałaby to być bowiem jednostka wyposażona przez operatora w składniki, które pod względem podmiotowym pozostawałyby częścią jego majątku, ale wobec których operator – odmiennie niż w wypadku oddziału – nie mógłby wykonywać swych uprawnień właścicielskich. Budzi to wątpliwości, czy koncepcja taka nie stanowi w istocie wywłaszczenia w rozumieniu art. 21 ust. 2 Konstytucji RP.
Z drugiej strony jednostka wydzielona, choć ulokowana strukturalnie jako wewnętrzna jednostka organizacyjna osoby prawnej, miałaby występować w obrocie samodzielnie jako osoba trzecia wobec tej właśnie osoby prawnej. Powstaje zatem pytanie, jak jednostka organizacyjna, która nie ma podmiotowości prawnej, miałaby być stroną umowy o dostępie, co wymaga zdolności prawnej – atrybutu zarezerwowanego dla podmiotów prawa cywilnego. Albo więc należałoby przyznać – na zasadzie wyjątku – zdolność prawną jednostce, która nie jest odrębnym podmiotem, albo uznać, że operator miałby zawierać taką umowę sam ze sobą. Oba pomysły są jednakowo karkołomne w świetle podstawowych założeń kontynentalnego prawa prywatnego.
W dalszej kolejności trzeba postawić pytanie o sygnalizowaną przez autorów raportu koncepcję zarządzania jednostką wydzieloną – de iure wyjętego spod kompetencji osoby prawnej, w ramach której ta jednostka działa. Odwołanie się przez autorów raportu do instytucji prokury oddziałowej pomija fundamentalną zasadę, iż pełnomocnik – a więc także prokurent – ma obowiązek działania wyłącznie w interesie swego mocodawcy, nie zaś innych podmiotów, z którymi kontraktuje. Autorzy nie identyfikują też problemu odpowiedzialności cywilnoprawnej organów spółki za działania kierownika jednostki wydzielonej. Każe to przypuszczać, iż uznają oni, że wobec spółki odpowiedzialność cywilnoprawną za działania kierownika jednostki wydzielonej ponosiłby zarząd oraz rada nadzorcza (art. 483 KSH), choć organy te nie mogłyby realizować swych kompetencji w zakresie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania, jak też sprawowania nadzoru w odniesieniu do spraw przypisanych tej jednostce. Jawi się to jako rozwiązanie zwyczajnie nieakceptowalne z punktu widzenia istoty odpowiedzialności organów spółki za wyrządzone jej szkody.
A co z podatkiem?
Autorom raportu umknęła również kwestia podatku VAT, którym opodatkowane są usługi telekomunikacyjne. Wyodrębniona w ramach operatora „zasiedziałego” jednostka organizacyjna sprzedawałaby usługi innym jego jednostkom, lecz nie miałaby prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zakupach potrzebnych do „wytworzenia” usług od podatku należnego, który sama naliczyła sprzedając swoje usługi. Nie przewiduje się dla niej bowiem statusu podatnika VAT.
Tymoteusz Barański
Aplikant adwokacki
Źródło:
