Na przestrzeni kilku ostatnich lat można było zaobserwować, zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, znaczny wzrost cen ofertowych oraz malejące zainteresowanie udziałem w przetargach publicznych ze strony wykonawców, nastawionych bardziej na rynek komercyjny. Powodowało to konieczność uwzględniania, przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, znaczącego wzrostu cen. Natomiast obecnie, wskutek spowolnienia gospodarczego, nastąpiło znaczące zainteresowanie przetargami publicznymi wśród przedsiębiorców.
Prowadzi to składania ofert przez licznych wykonawców, a wobec dużej konkurencji oraz faktu, iż najczęściej cena jest jedynym kryterium oceny ofert, do znaczącego obniżenia cen ofertowych. Okazuje się więc, że wartość przedmiotu zamówienia, oszacowana przez zamawiającego w oparciu o dotychczasowe doświadczenia i ceny z porównywalnych zamówień, w sposób znaczący przekracza wartość poszczególnych ofert. Na aktualności zyskuje więc pojęcie: „rażąco niskiej ceny”, którym posługuje się ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”).
Ustawodawca nałożył bowiem na zamawiających obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co ważne, ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, stąd podejmując próbę zdefiniowania tego pojęcia należy sięgnąć do znaczenia tego pojęcia w praktyce.
1. Definicja rażąco niskiej ceny
W powszechnej świadomości zarówno wykonawców, jak i zamawiających, funkcjonuje definicja pojęcia: „rażąco niska cena”, sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z tą definicją, cyt.: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”.
Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano, iż „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
Podobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie arbitrażowym. Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07).
Cena rażąco niska to cena nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale również taka cena, za którą nie można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-666/07).
Nie oznacza to jednak, że oferowanie wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia jest jednoznaczne z zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Przejściowe oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być podyktowane, w konkretnych okolicznościach, racjonalną strategia gospodarczą, polegającą na wejściu wykonawcy na rynek lub wprowadzeniu przezeń nowego produktu.
Istota rażąco niskiej ceny sprowadza się bowiem raczej do zaoferowania ceny spekulacyjnej, a więc takiej, która dla wykonawcy rodzi ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla zamawiającego ryzyko nieuzyskania zamawianego świadczenia.
2. Sposób ustalenia rażąco niskiej ceny
Dla stwierdzenia czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną zaoferowaną przez wykonawcę należy w pierwszej kolejności cenę tę porównać z ceną ustaloną przez zamawiającego za przedmiot zamówienia, powiększoną o podatek VAT. Innymi słowy, punktem odniesienia może być tutaj w szczególności ustalana przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia. Kluczowe jest wskazanie różnicy pomiędzy ceną oferty, a wartością przedmiotu zamówienia, która to różnica powinna powodować wszczęcie procedury wyjaśniającej. W orzecznictwie nie wykształcił się żaden jednolity standard, od jakiej wartości procentowej należy uznać, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Można wskazać orzeczenia, w których cena była niższa: o 40% (wyrok Zespołu Arbitrów z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 21 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, wyrok KIO z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 588/08), 25%-30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-656/05), 20% (wyrok Zespołu Arbitrów z 4 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/560/05), od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT i okoliczność ta stanowiła wystarczającą przesłankę do wszczęcia procedury mającej na celu ustalenie istnienia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia nie musi być tylko wartość przedmiotu zamówienia. Często bowiem wartość zamówienia ustalana przez zamawiającego oparta jest na danych historycznych i stąd też występują naturalne rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia a wartościami poszczególnych ofert. W takim przypadku właściwe jest odnoszenia danej ceny nie do wartości zamówienia, ale do średniej ceny spośród grupy ofert o najbardziej zbliżonych do siebie cenach i typowaniu do badania tej oferty, której cena odbiega np. o 10 % od średniej.
Zanim jednak zamawiający odrzuci ofertę zobowiązany jest przeprowadzić badanie takiej oferty m. in. poprzez skierowanie do wykonawcy prośby o udzielenie wyjaśnień dotyczących tych elementów oferty, które mają wpływ na wysokość ostatecznej ceny. Zamawiający wyznacza wykonawcy czas odpowiedni na dokonanie powyższej czynności. Krótko mówiąc, sam fakt, iż cena oferty jest niższa o ileś procent od pozostałych ofert lub wartości przedmiotu zamówienia, nie może stanowić podstawy do automatycznego uznawania danej ceny jako rażąco niskiej i jej odrzucenia, bez dania oferentowi możliwości wykazania, że jego oferta jest rzetelna, co przesądził Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Constanzo (C-103/88, ECR 1989, s. I-1839).
Zamawiający po powzięciu wątpliwości co do zaoferowanej ceny jest zobowiązany wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający narusza przepisy ustawy Pzp. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku z dnia 22 czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1763/06), w którym stwierdzono, że Zamawiający, który pomimo pozyskania informacji, iż cena zaproponowana w jednej z ofert rażąco odbiega od cen pozostałych, nie wypełnia dyspozycji art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych i nie przeprowadza wymaganej procedury dotyczącej wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny, narusza przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny, zamawiający ocenia te wyjaśnienia ze szczególnym uwzględnieniem obiektywnych czynników. Zamawiający bierze pod uwagę takie czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wykonawca składając wyjaśnienia winien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie, wykonawca składając wyjaśnienia winien wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przy tym wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia (tak w wyroku Zespołu Arbitrów - z dnia 2 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-765/07).
Zamawiający oceniając wyjaśnienia zobowiązany jest wziąć pod uwagę całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny za poszczególne pozycje lub ceny jednostkowe. Ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę – tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 24.03.2005r., sygn. II Ca 425/04; tak również w wyroku zespołu arbitrów z 13.09.2005r., sygn. UZP/ZO/0-2509/05.
Jeżeli wykonawca nie wykaże, iż zaoferowana przez niego cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną rażąco niską bądź też nie złoży w ogóle wyjaśnień, zamawiający jest uprawniony do odrzucenia takiej oferty jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Pamiętać przy tym należy, iż oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2008 r. KIO/UZP/36/07). Pamiętać także należy, iż brak wyjaśnień wykonawcy co do realizacji przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez niego w ofercie, również uprawnia zamawiającego do odrzucenia takiej oferty. Zamawiający bowiem potwierdza swoje wątpliwości, ze cena jest ceną rażąco niską.
Zapraszamy na strony serwisu poświęcone przetargom publicznym. Zobacz "Przetargi" w portalu finansowym Bankier.pl
