Zatrzymanie wadium wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy PZP

Przy okazji dużej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r., dodano przepis przewidujący dodatkową możliwość utraty wadium przez wykonawcę na rzecz zamawiającego. Dodany do art. 46 przepis ust. 4a stanowi o tym, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Celem tego przepisu było przeciwdziałanie zmowom cenowym. Niektórzy wykonawcy wykorzystali, bowiem wprowadzoną wcześniej w ustawie możliwość uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w innym celu, niż chciał to ustawodawca. Powiązane ze sobą spółki składały w postępowaniu dwie odrębne oferty, przy czym celowo w tej tańszej nie przedstawiano kompletu wymaganych dokumentów, czekając na wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienie dokumentów oraz zapoznanie się z ofertami konkurentów. Jeżeli w postępowaniu została złożona jeszcze inna oferta, której cena mieściła się pomiędzy cenami tych dwóch ofert, to wykonawca uzupełniał dokumenty, aby uzyskać zamówienie. Jeżeli nie złożono innej oferty o cenie, znajdującej się w przedziale pomiędzy tymi dwiema ofertami, wykonawca świadomie nie uzupełniał dokumentów i bez poniesienia konsekwencji mógł wycofać się z postępowania – w takiej sytuacji podlegał jedynie wykluczeniu z postępowania. Wówczas wygrywała oferta droższa.

Przeciwdziałać temu zjawisku miał przepis art. 46 ust. 4a ustawy PZP, powodujący utratę wadium przez wykonawcę, który nie uzupełnił dokumentów na wezwanie zamawiającego. 

W praktyce okazało się, że przepis ten zamiast zwalczać patologię, sam zaczął prowadzić do skutków niezgodnych z zamiarem ustawodawcy. Cel założony przez ustawodawcę nie został bowiem osiągnięty. Z jednej strony wykonawcy mogą w inny sposób, poprzez zmowy cenowe, próbować manipulować wynikiem przetargu. Z drugiej zaś, nieuczciwym wykonawcom opłaca się utracić wadium, które jest kilkukrotnie niższe, niż w różnica w cenach ofert złożonych przez powiązanych wykonawców. Natomiast „karani” utratą wadium zostali wykonawcy, którzy co prawda uzupełnili dokumenty, lecz pomimo tego nadal nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. 

W tym miejscu dochodzimy do podstawowego problemu, który wiąże się z regulacją art. 46 ust 4 a ustawy Pzp – czy podstawą utraty wadium jest samo nieuzupełnienie dokumentów, czy też nieskuteczne uzupełnienie dokumentów. Kwestia ta była przedmiotem oceny zarówno ze strony Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), jak i Urzędu Zamówień Publicznych.
W wyroku z dnia 9 marca 2009 r. (znak: KIO/UZP 220/09) Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła stanowisko, wcześniej wyrażone w wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. (sygn. KIO/UZP 1530/08), zgodnie z którym „art. 46 ust. 4a ustawy PZP, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być interpretowany w sposób ścisły. W tym przypadku chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak, w rozumieniu złożenia dokumentu niepotwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ze stanowiskiem tym nie zgodził się Urząd Zamówień Publicznych, który w opinii prawnej (dostępna na stronie internetowej urzędu www.uzp.gov.pl) wskazał, iż przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy PZP, w powiązaniu z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, odpowiadać ma, zdaniem Urzędu, ratio legis tego przepisu.

Powstaje pytanie, kto ma rację w tym sporze. Z jednej strony przepis, jako rygorystyczny należy czytać literalnie. Jednakże taka wykładnia prowadzi do wniosku niezgodnego z intencją ustawodawcy – tak rozumiany przepis nie ma w ogóle sensu. Przychylić więc się należy do stanowiska prezentowanego przez UZP, że utratę wadium powoduje nie tylko nieuzupełnienie dokumentu/oświadczenia, ale także przedstawienie dokumentu/oświadczenia nie potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Warto jednak zwrócić uwagę na dalszą część stanowiska UZP, które łagodzi wydźwięk przepisu art. 46 ust. 4 a ustawy PZP. Zdaniem Urzędu, obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Innymi słowy, podstawą do zatrzymania wadium będzie wyłącznie zawinione zaniechanie złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Jeżeli więc wykonawca bądź oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, obiektywnie nie spełniają warunków lub wymagań, to nie traci on wadium. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że niespełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego.

Wydaje się, że tego rodzaju stanowisko jest co najmniej dyskusyjne. Wykonawca, który składa ofertę wiedząc, że i tak nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie jest w stanie uzupełnić tych dokumentów może bowiem narazić się na odpowiedzialność karną.

Jednakże każda próba złagodzenia w praktyce rygoryzmu przepisu art. 46 ust. 4 a ustawy PZP musi być uznana za krok w dobrym kierunku. Najlepiej jednak by było, gdyby przepis ten został w całości uchylony.

Zapraszamy na strony serwisu poświęcone przetargom publicznym. Zobacz "Przetargi" w portalu finansowym Bankier.pl

Źródło:
Bankomania – specjalny cykl edukacyjny Bankier.pl, w którym nauczysz się najważniejszych zasad dotyczących prowadzenia domowego budżetu. Zacznij oszczędzać pieniądze już dziś!
Dodałeś komentarz Twój komentarz został zapisany i pojawi się na stronie za kilka minut.

Jeszcze nikt nie skomentował tego artykułu - Twój komentarz może być pierwszy.

Nowy komentarz

Anuluj

Kalendarium przedsiębiorcy

  • Rozliczenie podatku od towarów i usług za poprzedni miesiąc - VAT 7.

    Podatnicy podatku akcyzowego rozliczają akcyzę.

  • Składkę na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne odprowadzają jednostki budżetowe, zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze.

  • Termin uiszczenia podatku dochodowego od podatników rozliczających się w formie karty podatkowej.

    Termin wpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego pobranego od wpłaconych w poprzednim miesiącu dochodów z udziałów w zysku. Termin złożenia deklaracji oraz wpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od zagranicznych osób prawnych, czyli osób prawnych niemających siedziby lub zarządu na terenie Polski.

  • Termin przekazania sprawozdania do systemu INTRASTAT, za poprzedni miesiąc kalendarzowy, gdy realizowano transakcje wewnątrzwspólnotowe podlegające obciążeniu podatkiem od towarów i usług (VAT).

    W tym terminie z ZUS rozliczają się przedsiębiorcy opłacający składki za siebie. Składka na Fundusz Pracy.

Kalkulator płacowy

Oblicz wysokość pensji netto, należne składki oraz podatek.

Księgarnia Bankier.pl

Zasady wywierania wpływu na ludzi. Szkoła Cialdiniego Zasady wywierania wpływu na ludzi. Szkoła Cialdiniego Ph.D., Robert B. Cialdini Cena: 34,90 zł  Zamów książkę